员工擅自拷贝、转移公司源代码的行为，究竟属于正常履职还是构成侵权？这是侵害技术秘密纠纷中常见的疑难问题。在（2023）最高法知民终1656号案中，最高人民法院作出二审判决，撤销了一审判决，改判认定侵权成立。该案在“员工保密义务的来源”和“以其他不正当手段获取的认定”两个问题上均作出了突破性裁判，共同指向一个核心主题——商业秘密侵权认定中的实质判断标准正在取代形式审查标准。

一、一审的形式审查：以“保密协议”作为定案唯一标尺

一审法院的核心推理是：廖某某虽将公司源代码下载至私人设备并上传至自行搭建的服务器，但因未与公司签订保密协议，推定其工作不涉及商业秘密，故不构成以不正当手段获取技术秘密。其逻辑链条可概括为：未签保密协议→推定不涉密→获取行为具有正当性→不构成侵权。

这一推理存在三个层面的形式化倾向：

• 第一，将保密协议视为保密义务的唯一来源。一审法院认为，“若廖某某未与明某公司签订保密协议，则应推定廖某某的工作不涉及明某公司的商业秘密”。这一推论将“签署保密协议”与“知悉商业秘密”之间建立了排他性的因果关系，忽视了保密义务可能来源于劳动合同约定、公司规章制度、诚信原则等多种途径。

• 第二，将“有权接触”等同于“有权获取”。 一审法院因廖某某“拥有接触软件部分源代码的权限”，便认为其获取行为不构成不正当手段。然而，“有权接触”与“有权获取并据为己有”是性质完全不同的两个问题。

• 第三，将保密措施的形式要求绝对化。一审法院实质上要求权利人的保密措施必须达到“与员工签署书面保密协议”的程度，否则即视为保密措施不充分。这一要求超出了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条所列举的多种保密措施类型。

二、二审的实质转向之一：保密义务来源的多元化

二审判决首先直面一审的核心错误——“若被告未与原告签有保密协议，则应推定被告的工作不涉及原告的商业秘密”，并明确指出这一观点“既与客观事实不符，也与基本的诚信原则和公认的商业道德不符”。

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十条，保密义务至少包括三个层次：法定保密义务、约定保密义务、源于诚信原则和交易习惯的默示保密义务。二审法院从三个维度认定了廖某某的保密义务：

• 其一，约定的保密义务。双方签订的《劳动合同》已明确约定廖某某应保守公司商业秘密。

• 其二，权利人明示的保密要求。明某公司将两份保密协议交予廖某某签署，本身即体现了公司的保密意愿。

• 其三，默示的保密义务。廖某某作为具有十余年软件开发从业经历的专业人员，“基于基本的职业道德和诚信原则，也应当清楚知晓”其对接触到的软件代码负有保密义务。

本案的特殊之处在于，廖某某是“收到后拒绝签署”而非“未收到”保密协议。一审法院将“未签署”作为免除保密义务的理由；二审法院则将“拒绝签署”本身视为“明显背离诚信原则”的行为。其核心逻辑在于：保密义务的存在与否，不取决于员工是否签字，而取决于权利人是否提出了保密要求、员工是否知道或应当知道其接触的信息属于商业秘密。 廖某某为规避自身责任而拒绝签署保密协议，按照《民法典》第一百五十九条关于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”的规定，亦不应从其拒绝行为中获得有利的法律评价。

三、二审的实质转向之二：“以其他不正当手段获取”的综合认定

一审将“接触权限”与“获取行为的正当性”混为一谈。二审则明确指出：“判断有合法渠道接触商业秘密的主体的行为是否违反《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，不能仅孤立地看被诉侵权人此前有无接触、获取商业秘密的权限和被诉侵权人获取商业秘密的方式是否对应法律明文列举的手段类型。”

二审确立了综合审查的三层次标准：

• 第一，接触权限不等于获取自由。 “被诉侵权人有权接触涉案技术秘密，并不意味着其接触、获取技术秘密的方式以及获取后对技术秘密实施的处置行为必然具有正当性。”

• 第二，关注行为的实质后果。廖某某的行为之所以构成“以其他不正当手段获取”，核心在于其行为客观上“已经造成涉案技术秘密所涉源代码脱离明某公司的有效控制，进而造成明某公司的涉案技术秘密后续处于可能被披露或被他人使用的商业风险之中”。导致技术秘密脱离权利人控制本身就是“不正当”的重要表征。

• 第三，行为人的解释和事后态度是重要参考。 廖某某辩称为完成加班但未能举证，且无法解释将代码上传至自行搭建之服务器的合理性；离职时未主动告知，事发后反以“公司未培训”为由辩解，这些事实进一步强化了对其行为不正当性的认定。

四、裁判规则实质转向的规范基础与价值意蕴

一审判决在规范适用上存在偏差，根源在于对《反不正当竞争法》及相应司法解释的理解过于狭隘。首先，关于保密措施的认定，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条将“签订保密协议”与“在合同中约定保密义务”并列规定为两种可选方式，表明司法解释从未要求权利人必须与员工单独签订一份名为“保密协议”的书面文件。一审法院将“签订保密协议”理解为强制性前提，属于对司法解释的误读。其次，关于保密义务的认定，该司法解释第十条明确创设了默示保密义务的认定规则——即使合同没有约定，只要根据诚信原则和交易习惯，行为人知道或应当知道其获取的信息属于商业秘密，即负有保密义务。这是诚信原则在商业秘密保护领域的具体体现。

二审判决在事实认定上的另一贡献，在于对举证责任分配采取了更为务实的态度。一审法院将证明“廖某某明知其工作涉及商业秘密”的举证责任完全分配给明某公司，并因明某公司未能证明“曾向廖某某明确过商业秘密事项”而判其败诉。这一分配的实质效果是：只要员工拒绝签署保密协议，权利人几乎无法证明员工“明知”其接触的信息属于商业秘密。二审判决则通过综合考量劳动合同约定、公司提出保密要求的行为、廖某某的职业背景等因素，认定了廖某某对保密义务的“应知”状态，使举证责任的分配更加均衡。

透过本案，可以清晰地观察到商业秘密司法保护的两个重要价值转向：

• 一是从“形式保护”转向“实质保护”。 如果仅仅因为员工拒绝签署保密协议就免除其保密义务，相当于允许员工通过“拒绝签字”来规避法律责任——越是不诚信的员工，反而越容易免责。二审判决纠正了这一偏差，强调保密义务的存在应基于实质的保密关系，而非形式上的签字画押。

• 二是从“无损害不侵权”转向“失控制即侵权”。 技术秘密以代码等无形信息为载体，一旦被复制和转移，即使尚未对外披露，权利人也已面临“失去控制”的现实风险。二审判决将“导致权利人失去有效控制或增加失去控制的风险”作为认定不正当手段的重要标准，体现了对商业秘密保护特殊性的深刻理解。

五、结论与启示

（2023）最高法知民终1656号案的两个实质判断规则——保密义务不以签署保密协议为绝对前提、“以其他不正当手段获取”须综合考量行为意图与后果——统一于一个主题：商业秘密侵权认定应当从形式审查走向实质判断。

对企业而言，这一判决提示应建立系统性的保密管理体系：在劳动合同中明确保密义务条款，即使个别员工拒绝签署单独的保密协议，该条款仍可作为保密义务的合同基础；对涉密信息的访问和复制进行技术管控，建立“接触即留痕”的技术防线；建立完善的离职审计制度，将涉密信息的交接、返还作为离职必备程序。

对司法实践而言，这一判决为同类案件提供了更具操作性的裁判思路：不再纠结“有没有签协议”的形式问题，而是直面“员工是否知道其接触的是商业秘密”“其行为是否导致技术秘密脱离权利人控制”等实质问题。未来类案审理中，员工的专业背景和从业经历、公司是否通过劳动合同或规章制度提出了保密要求、员工获取和处置技术秘密的具体方式是否具有合理性、其行为是否导致技术秘密脱离公司有效控制等因素，均值得综合考量。

正如本案二审判决所昭示的，商业秘密保护的核心在于维护诚信的竞争秩序，而非拘泥于形式化的协议签署。这一裁判规则的实质转向，将推动商业秘密司法保护向更加务实、更加有效的方向发展。