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安杰要闻

箭在弦上!从企业合规的实务角度解读《反垄断法》修正草案八大亮点

2021-10-29 795

2021年10月23日第十三届全国人大常委会第三十一次会议对《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》(“修正草案”)进行了审议,并就修正草案公开征求意见。征求意见期于2021年11月21日截止。早在2020年1月2日国家市场监督管理总局就公布了《反垄断法》修订草案(征求意见稿)(以下简称“2020版征求意见稿”)。此次的修正草案在2020版征求意见稿的基础上进行了进一步调整和优化。根据修正草案,《反垄断法》将由目前的57条拟更新为70条,不但新增的13个条款和涉及修改的22个条款在数量上已占总条文的二分之一,且修订内容含金量很高,例如明确提出要强化竞争政策的基础性地位,首次在法律层面推出了“安全港”制度,扩大了垄断行为的认定外延,大大强化了相关违法主体的法律责任,完善了经营者集中申报程序,并将建立反垄断公益诉讼机制等等。在修正草案的框架体系下,中国反垄断法的威慑力将大大增强,反垄断法的违法成本将极大提高,企业将面临前所未有的合规考验。如何确保企业商业利益和正常运营的同时不触犯反垄断法,企业合规将面对更为严峻的挑战。本文将侧重从企业合规的实务角度,针对与企业合规最密切相关的修改亮点进行评析解读,并从对企业的潜在影响角度提出相关的合规建议。

目录

亮点一、明确加强反垄断执法,大幅度提升处罚力度直至追究刑事责任!

亮点二、剑指互联网领域反垄断:何为滥用数据、算法、技术和资金优势以及平台规则?

亮点三、安全港制度的重大利好,如何才能正确适用,确保安全无忧?

亮点四、切勿“好心办坏事”,垄断协议帮不得!

亮点五、经营者集中制度进一步完善,但对控制权仍然没有明确标准

亮点六、细化了行政垄断的相关规定

亮点七、不配合调查?后果非常严重!

亮点八、“民不告,官也纠”!反垄断诉讼进入公益诉讼新时代


亮点一、明确加强反垄断执法,大幅度提升处罚力度直至追究刑事责任!

整体而言,相比现行《反垄断法》,修正草案延续了2020年征求意见稿的的修订思路,旨在加强反垄断执法,其中最直接最具体的体现就是通过大幅提高处罚力度,强化反垄断法的威慑力。修正草案进一步细化了处罚规定(详见下表):

对象

行为

现行《反垄断法》

《修正草案》

差异

对企业

达成并实施垄断协议

处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款

处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款,上一年度没有销售额的,处五百万元以下的罚款

针对上一年度没有销售额的情形做出规制

达成但尚未实施垄断协议

五十万元以下的罚款

处三百万元以下的罚款

提高六倍

滥用市场支配地位

处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款

处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款

无区别

应申报未申报且该集中具有或可能具有排除、限制竞争效果

五十万元以下的罚款

处上一年度销售额百分之十以下的罚款

处罚力度提高十倍

应申报未申报且该集中不具有排除、限制竞争效果的

处五百万元以下的罚款

不配合调查

处二十万元以下的罚款;情节严重 的,处二十万元以上一百万元以下的罚款

处上一年度销售额百分之一以下的罚款,上一年度没有销售额或者销售额难以计算的,处五百万元以下的罚款

处罚力度大幅提升

对行业协会

组织本行业的经营者达成垄断协议

五十万元以下的罚款;情节严重 的,社会团体登记管理机关可以依 法撤销登记

处三百万元以下的罚款;情节严重 的,社会团体登记管理机关可以依 法撤销登记

提高六倍

对个人

对企业达成垄断协议负有个人责任

处一百万元以下的罚款。

增加个人责任

不配合调查

处二万元以下的罚款;情节严重 ,处二万元以上万元以下的罚款

处五十万元以下的罚款

提高五倍

情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的情况,可以以上述规定罚款数额的二倍以上五倍以下处以罚款。

新增规定


2021年反垄断局明显加大了对应申报未申报案件的监管和处罚力度。截至2021年9月底,2021年已经累计公布了50起应申报未申报的处罚案例,是公布未申报处罚案件最多的一年。根据现行《反垄断法》第48条,对应申报而未申报可以处50万元以下的罚款,相较于动辄几十亿元计算的交易规模来说,通常对并购方起不到足够威慑的作用。并购方在交易进程的压力、庞大利益的驱使之下,可能会选择不去申报或是事后才补报。然而,根据修正草案第58条规定,应申报而未申报且具有或可能具有排除、限制竞争效果的,反垄断执法机构可以处以高达上一年度销售额10%的罚款,应申报未申报的违法成本将大幅提高。相较于2020版的征求意见稿,修正草案将违法类型细分为是否具有或可能具有排除、限制竞争效果。对不具有排除、限制竞争效果的违法集中交易拟处以五百万元以下的罚款(仍高达现行规定的10倍)。细分规定使得法律责任的规定更加合理化,但也可以看出针对未申报的处罚力度提高已是不可避免。

垄断协议方面,由于现行《反垄断法》中第46条规定:“尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款”。在之前的案例中,对尚未实施所达成的垄断协议的经营者的处罚通常都非常轻。在2019年10月8日公布的永济市混凝土企业垄断协议案中,由于当事人尚未实施其达成的垄断协议,山西省市场监督管理局对这五家企业均处以人民币5万元的罚款。而修正草案将处罚金额调高至三百万元以下。因此,一旦此处罚的规定通过后,企业即使并未实施垄断协议,单纯达成协议的行为也可能受到巨额处罚。此外,对于一些初创企业或是因为某些原因导致上一年度没有销售额的,若垄断协议已达成并实施,则仍可以处五百万元以下的罚款,这一规定填补了虽有违法行为但无依据可计算罚款的漏洞。

最为严厉的处罚规定在修正草案第63条。违反反垄断法规定情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的,可以处上述规定罚款数额的二倍至五倍的罚款。例如企业实施垄断协议,最高可按上一年度营业额10%的基础上最高5倍,则可能有高达营业额的50%的天价处罚。

修正草案也针对了除实施垄断协议的企业外,其他角色的处罚规定。修正草案第56条增加了违法企业法定代表人、主要负责人和直接责任人员的个人责任规定,个人最高可处一百万元的罚款。对于行业协会,现行《反垄断法》对行业协会组织垄断行为最高仅能处五十万元的罚款,而修正草案正视近年越来越多的行业协会案件,将罚款提高至三百万元。

新的法律责任规定最有杀伤力则是修正草案第67条追究刑事责任的规定。目前修正草案并未明确实施垄断行为属于哪一类型的犯罪、具体哪些垄断行为可能构成何种罪名。依据罪刑法定原则,犯罪行为的界定、种类、构成要件和刑罚处罚的种类、幅度,均应由刑法条文加以规定,否则不得定罪处罚。因此,具体规定还有待刑法修正来呼应。尽管修正草案还未生效,现行的反垄断法尚未针对经营者实施垄断行为规定刑事责任,相关主体亦应注意在《招投招标法》和《刑法》中,严重的串通投标行为会构成犯罪。《刑法》第223条规定,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。串通投标也属于横向垄断协议的一种类型,因此若经营者实施垄断行为是通过串通投标的方式实施的,投标人会因为构成犯罪的串通投标行为而被追究相应的刑事责任。

此外,修正草案中不容忽视的是新增了信用惩戒制度。受处罚的企业会列入社会诚信记录,对企业的信誉影响很大。因此企业应当建立明确的反垄断指南和行为指引、做好内部合规培训,从源头上杜绝可能的反垄断违法风险。

合规提示:

1. 在国家提出强化反垄断和防止资本无序扩张,坚决维护公平竞争市场环境的监管形势下,我国反垄断执法力度可谓空前强化,深度和广度也远远超越了往年。一旦反垄断法修订生效且相关刑法条文修改后,不仅是涉案企业会遭到冲击,也同时可能要求相关人员承担责任甚至刑事责任。再者,修正草案还规定了情节特别严重的违法情况,可以增加罚款数额二倍至五倍,大大增强了《反垄断法》的威慑力。企业高管和相关业务负责人必须高度重视反垄断法合规,不能存有侥幸心理。

2. 考虑到修正草案通过后,应申报不申报的违法成本将急剧增加,我们建议企业应妥善梳理既往交易,对应申报未申报的应及时补报,以期在修法通过前以相对较低的成本化解应申报未申报的反垄断法风险。而且,应申报未申报的行为追究时效不能简单套用行政处罚法中两年时效。只要未申报便实施的经营者集中的状态在持续(例如取得的股权或资产没有再转让、共同控制的合资公司没有注销),那么违法行为就在持续过程中,违法行为并未终了,因此其并不存在起算追溯时限的前提。而且从执法实践来看,此前公布的应申报未申报案例中就有相当多的是涉及好多年前实施的交易。例如2018年查处的林德香港案件,其涉及三起未依法申报案件,均为其与其他方新设合营企业,合营企业均于2011年或2012年成立。可见,即使是发生在七年之前的未依法申报行为,仍可能会遭到了反垄断局的调查处罚。

亮点二、剑指互联网领域反垄断:何为滥用数据、算法、技术和资金优势以及平台规则?

近年来随着平台经济的发展愈加成熟,平台经济领域强者愈强的马太效应愈发明显,与此同时平台经济领域出现了大数据杀熟、“二选一”、拒绝交易等涉嫌垄断行为。且互联网企业通常涉及与民生消费相关的领域,首当其冲的成为被重点关注行业之一。自202012月反垄断局集中公布三起互联网企业违法实施经营者集中案件(即阿里巴巴投资收购银泰商业案、阅文收购新丽传媒案以及丰巢网络收购中邮智递案起,开启了反垄断执法机构全面展开互联网行业执法的序幕。而今年以来执法力度更为猛烈。反垄断局已对相关互联网巨头开出的累计200多亿元的罚单彰显了政府对互联网领域的强势监管态度。

2020版征求意见稿中互联网专款即第21条第2)曾一度引起广泛瞩目。根据其规定认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。尽管修正草案未保留此条内容,但仍针对互联网领域增加了两条专款,分别为第十条和第二十二条。修正草案新增的内容与2020版征求意见稿相比,似乎更强调了从行为角度规制互联网巨头,而不是强调如何判断其是否具有支配地位。修正草案拟规定,经营者不得滥用数据、算法、技术、平台规则等排除限制竞争,而具有市场支配地位的经营者利用前述数据、算法、技术和平台规则等手段对其他经营者进行不合理限制的可构成滥用市场支配地位。也就是说作为互联网企业,拥有相应的数据和技术、实施某些算法以及具有制定平台规则的能力等等,本身并不一定构成市场支配地位,也并不当然违法具体何种情形下构成滥用,还需要具体实施细则去规范。我们理解目前阶段仍可以202127日公布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》作为实务中的参考。

合规提示:

1. 两条互联网专款的增加意味着中国反垄断执法机构对于互联网领域的关注度持续上升。一些引发公众热议的潜在垄断争议已成为反垄断执法机构难以回避的执法重点。而一些企业也已积极运用《反垄断法》的武器向互联网巨头屡屡发起挑战甚至形成围攻之势。如何前瞻性地预判和掌握《反垄断法》对互联网领域竞争行为的规制趋势和方向成为互联网企业及其交易相对方的重要课题。

2. 从近期市场监管总局处罚两家互联网巨头的分析思路看,市场份额仍然是认定市场支配地位的重要考量因素;与此同时,相关市场的市场结构、当事人对市场的控制能力、其他经营者对当事人的依赖程度、相关市场的进入难度等因素亦影响支配地位的认定。当然数据的拥有量和数据运用处理能力、网络效应和先发优势、研发能力和技术壁垒等也都是考量互联网领域的相关主体市场支配地位的指标。。

3. 通常而言,独家交易排他性交易(即通常所说的二选一多选一等模式)、歧视性待遇拒绝/限制许可“MFN条款等商业安排或行为模式均易引发反垄断关注和争议。修正草案出台前,这些商业安排若系通过算法、平台规则等手段而不是通过更传统的订立合同等方式达成或实施,则似乎不属于《反垄断法》明确规制的范围。但修正草案中的互联网专款对此类行为手段的规定,体现了立法机关意在强化在这个领域的监管。因此互联网企业在开展上述商业安排前,对诸如算法和平台规则的制定和运用是否涉嫌歧视、数据收集、使用和共享,和利用技术进行屏蔽和反屏蔽等是否涉及滥用问题等均应进行严谨的反垄断法风险评估。

亮点三、安全港制度的重大利好,如何才能正确适用,确保安全无忧?

修正草案拟首次从立法层面确立安全港制度。安全港制度是指市场份额未达到一定门槛的经营者所达成的相关协议不予认定违反反垄断法的一种制度。本次修正草案的安全港条款即第十九条,“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的,不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定,但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。其中,第十六条、第十七条和第十八条分别规制的是横向垄断协议、纵向垄断协议和组织和帮助他人达成协议。但安全港制度并非首次出现在中国反垄断法体系中。此前《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》、《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》和《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》对安全港制度均有着墨,但上述规定对市场份额标准、适用于何种垄断行为等内容的规定不尽相同。而且正式稿的《禁止垄断协议行为暂行规定》中删除了其征求意见稿中的安全港规定。因此此前的安全港制度可谓是在有限范围内的试点(仅仅适用于汽车行业和知识产权领域,且仅仅适用于部分特定类型的垄断协议)。本次修正草案则重新引入垄断协议安全港制度,且全面覆盖所有类型的垄断协议,对经营者来说可谓一大利好。根据该制度,无论企业涉及的是横向垄断协议、纵向垄断协议或是组织和帮助他人达成协议,均可能适用安全港制度,只是适用的前提即具体的市场份额标准还有待国务院反垄断执法机构确定。

对于反垄断法中的安全港制度,世界各司法辖区的规定不尽相同。例如欧盟将垄断行为分为两种:以限制排除竞争为目的(restrict competition by object)的行为和并不具有此等目的只是可能产生排除竞争效果的行为。欧盟规定安全港制度仅对后者适用,而对前一类垄断行为并不适用。由此,欧盟的安全港制度尽管对横向和纵向协议均可能适用,但仍从行为目的角度对安全港的适用范围做出了一定限制。此次修正草案下的安全港制度并无类似限制,而是全面适用。笔者认为对于明显具有排除、限制竞争目的的核心卡特尔行为,例如横向的价格垄断和地域划分、数量限制等行为,不宜适用安全港制度。笔者也期望在此后的草案审议过程中对安全港的适用范围能有进一步的澄清。

合规提示:

1. 从实务角度而言,安全港制度确立后,企业进行商业安排时无疑拥有了更多灵活空间。但与此同时,对拟选择利用安全港制度进行商业模式设计的企业而言,需要准确理解安全港制度,并对市场界定和市场份额等有明确把握,实则也对其反垄断法合规提出了更高的要求。

2. 按照修正草案确立的安全港制度对纵向价格垄断协议认定的影响尤为突出,涉及的商业场景包括限制零售价格、限制转售价格、限制促销价格或折扣方案等等。此前我国的反垄断实践中,执法机构对纵向价格垄断协议采取的通常是“原则禁止加例外豁免”的监管思路。而修正草案下的安全港制度若获通过,纵向价格垄断协议的认定或将转变为以特定市场份额标准为分水岭,即安全港内企业遵从“原则豁免加例外禁止”而安全港外企业遵从“原则禁止加例外豁免”的监管规则。这将对企业实施有关商业安排的合规管理方案产生重要影响。

3. 企业要主张适用安全港,首先需要准确界定相关市场,并基于所界定的获得市场份额的客观可信的数据。实践中,在相关产品市场和地域市场的界定方式和市场份额计算的营业额基数等问题上,执法机构与企业自身的理解往往有所出入,从而导致市场份额计算结果的巨大差异。因此,如市场界定错误或市场份额计算错误,盲目适用安全港则很可能导致适得其反,安全港可能变成违法的陷阱。我们建议企业在必要时及时寻求外部律师和相关经济学专家的专业意见,对有关业务与市场进行分析评估,避免因简单机械套用安全港市场份额标准而从事实际并不安全的违法行为。

亮点四、切勿“好心办坏事”,垄断协议帮不得!

本次修改尤为值得关注的亮点之一是新增的第18条,即经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。同时修正草案明确规定垄断协议的组织者、帮助者将承担与垄断协议的达成者、实施者相同的法律责任,意即企业组织或和帮助其他企业达成垄断协议视为其自身达成或实施垄断协议。即使企业主观上并没有组织和协助其他企业达成垄断协议的意图,但实践中如果由于企业行为为其他企业达成垄断协议提供了便利条件或参与协调沟通敏感信息,也可能会被推定为组织或帮助行为,从而导致承担严重的法律后果。

通常认为新增的本条在性质上构成轴幅合谋条款。轴幅合谋或轴幅协议一般是指一个经营者(轴心经营者)与其上游或下游的多个经营者(轮缘经营者)达成的兼具纵向关系及横向关系的混合型垄断协议。典型的场景包括生产商作为轴心经营者组织或帮助上游供应商或下游经销商达成和实施垄断协议。互联网领域的平台企业与平台内的商户之间也可能会达成类似的轴幅协议。但我们认为本条所禁止的垄断协议组织行为、帮助行为的范围还不仅限于轴幅合谋的情形。本条的立法初衷旨在更妥善地规制横向与非横向关系交叉的垄断协议情形,但并不意味着“轴幅合谋”的情形是横向与非横向关系交叉型垄断协议的唯一可能。例如,两家生产商共同委托同一家经销商执行相同的转售价格,按照现行《反垄断法》的规定,只有两家生产商因满足固定转售价格的构成要件才会遭受处罚,而缺乏对该经销商的处罚依据。但如果依据修正草案第18条的规定,该经销商亦可以被认定为垄断协议的帮助者继而科以处罚。然而在这种情况下,该经销商并不是典型的轴幅合谋中的“邪恶轴心”,即促成两家生产商达成横向垄断协议的轴心经营者,而只是垄断协议的帮助者。

合规提示:

企业不仅要确保自身不直接参与相关垄断协议,而且需要确保不能为其他企业达成垄断协议提供任何帮助或便利。例如,企业作为生产商在召集经销商开会时,需要注意既不能讨论经销商的转售价格,也不能与任何经销商分享其他经销商的销售价格、销售计划等等;

垄断协议的认定已突破单纯横向垄断或纵向垄断的僵化二分法。企业须全面评估其与横向及非横向关系(如上下游企业、具有相邻关系的企业等)的经营者的竞争情况、经营模式和合作方式的合规性及潜在风险点;

美国的苹果电子书案表明,即使是不具有市场支配地位的平台经营者,如果实施了含有MFN(最惠国待遇)条款的排他性安排,则该平台经营者可以被认定为垄断协议的组织者。我们理解这也是修正草案第18条的题中应有之义。

我们也注意到修正草案中的条款表达在文字上与2020版征求意见稿的不同。2020版征求意见稿中是“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”,而修正草案中则强调了“为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。一方面我们期待执法机构今后能就“实质性帮助”提供解释或指引,另一方面,如该条款按目前的内容通过,则相关涉案企业也可从其提供的帮助对达成垄断协议未起到实质性作用的角度进行抗辩。

亮点经营者集中制度进一步完善,但对控制权仍然没有明确标准

由于现行《反垄断法》缺少经营者集中审查停钟制度,经营者集中的申报方补充材料、限制性条件磋商等时间均纳入审查期限的计算,因此使得特别复杂的交易在法定的180天内难以审结,通常只能由申报方主动撤回再重新申报。2021年附条件批准的3件案件都有撤回重报的情形。修正草案在第32条新增了停钟制度,即在发生(1)经营者未按照规定提交材料;(2)出现重大影响的新情况;以及(3)附条件需要进一步评估的情形并且申报方同意的情况下,反垄断局可以决定中止计算审查期限。这个新规定很大程度上解决了上述不得不撤回后再重新申报的困境,也给反垄断局在案件分析上留有更多评估时间。另外,值得注意的是,从修正草案第32条可以看出停钟的适用范围相当广泛(如申报方未提交材料、发现新情况等),可能会增加企业评估取得审批时间的不确定性。但由于实务操作中,反垄断局会在立案前预先审查,在材料完备后方立案。因此,我们认为停钟制度对未来简易案件的审理影响不大。

相比2020年版征求意见稿,修正草案把征求意见稿中对“控制权”的解释性规定全部进行了删除,给予执法机构未来另行规定实施细则或依个案解释的灵活空间。从2021年反垄断局公布的一系列应申报未申报案件显示出反垄断局对触发反垄断申报义务的集中的认定已变得非常宽泛乃至激进。2021年上半年共有5起收购股权比例低于20%被认定为违法实施的经营者集中交易。更为突出的例子是2021年7月市场监管总局公布的北京车胜科技有限公司(滴滴的子公司)与时空电动汽车股份有限公司设立合营企业案。该案中北京车胜科技有限公司仅持有合营企业3.23%的股权,仍被认定为与时空电动汽车股份有限公司共同控制合营企业。可见仅根据持有的股权比例已不足以判断是否取得控制权。企业在评估是否需要申报时,除了首先考虑股权比例外,还需要依据《经营者集中审查暂行规定》第4条考虑公司章程和相关交易文件中对公司治理制度的规定,例如是否存在委托行使投票权、一致行动人的情形,股东大会和董事会的表决事项及其表决机制等。

修正草案第37条做出了重点行业重点监管的规定,对于民生、金融、科技、媒体等领域加强经营者集中的审查。相关领域的企业应更加注意集中交易的反垄断合规问题。然而,我们也认为将重点监管经营者集中的行业的规定直接列入反垄断法中似乎有些欠妥。我国经营者集中审查制度采取的是事先审查,只要达到申报门槛即应进行审查,与行业类别无关。违反经营者集中申报规定的经营者也不应依据行业区别对待。其次,不同行业的重要性会随着国民经济发展不同阶段而有所变化,但《反垄断法》可能无法及时修订应对行业变化。因此,我们建议修正草案第37条应予删除,对于重点监管行业的原则性规定更适合作为反垄断执法机构的具体的工作计划内容或由相关的指南文件规定。

合规提示:

1. 控制权变更有一系列标准,股权只是其中之一,应当具体情况具体分析。比如即使收购的股权少,但因为公司治理结构导致少数股东足以拥有对公司生产经营或重大决策的决定性的表决权,也可构成取得控制权或共同控制权。建议企业从多角度对交易进行综合分析,方能判断是否取得控制权,继而决定是否应当进行反垄断申报,以避免误以为未取得控制权不用申报而遭到处罚。鉴于目前对于控制权相对宽泛的执法口径,我们建议在收购股权比例接近或大于10%时,相关交易方即应审慎评估是否已取得目标公司的控制权。

2. 除互联网企业外,从修正草案第37条也可以看出民生、金融、科技、媒体等为近期重点监管的领域,市场监管总局对于该领域的交易审查可能会更加严格审慎,相关企业在进行交易时,也应提前考虑对该市场竞争影响以及如何消除反垄断执法机构的竞争顾虑。

亮点六、细化了行政垄断的相关规定

规制行政垄断行为亦是《反垄断法》修正过程中重点关注的环节。修正草案第40条补充了行政协议类的垄断规定,即规定不得滥用行政权力与经营者签署协议(如合作协议和备忘录等)以排除、限制竞争。在以往查处的案例中,行政机关滥用行政权力与特定企业签署协议的情形不在少数。例如2017年山东省冠县卫计局滥用行政权力案就是典型的通过协议方式指定相关企业从事经营活动,同时排除了其他企业的竞争。冠县卫生和计划生育局成立了冠县药品集中采购配送改革领导小组,并以领导小组的名义分别与山东当地的两家药品配送企业签订了《战略合作框架协议书》,指定两家企业负责冠县辖区内二级医疗机构和基层医疗卫生机构所用药品的配送工作,并对两家药品配送企业划分了配送区域,授权两家药品配送企业为所属医疗单位的指定采购供应商,并且集中配送。

合规提示:

值得注意的是反垄断执法机不仅会对组织垄断协议的政府部门进行追责处理,同时对实施垄断协议的企业亦会进行处罚。可见,即使有政府部门的“背书”,在政府部门主导下的垄断行为并不能逃脱法律的制裁。目前,市场监管部门查处滥用行政权力排除、限制竞争案件多半聚焦在医药、交通和金融保险等民生领域,相关行业的企业并不能以政府组织或政府文件的要求作为合理理由免于承担反垄断法的责任。因此,企业在政府部门提出不合理、疑似垄断行为的要求时,应谨慎分辨、拒绝违法请求,必要时主动向市场监管部门报告并提供重要证据以争取免于处罚的结果

亮点配合调查?后果非常严重

现行反垄断法规定对于拒绝、阻碍调查行为的个人可以处以最高十万元的罚款,对单位可以处以最高一百万元的罚款。修正草案将对个人的罚款的上限提升为五十万元,对单位的处罚提升至上一年度销售额百分之一以下的罚款,上一年度没有销售额或者销售额难以计算的,处五百万元以下的罚款。因此,无论是对企业还是个人而言,对于不配合调查的处罚力度有大幅提升。但修正草案在惩治不配合调查方面的力度并没有止步于此。更为严重的后果是,根据修正草案第63条,不配合调查情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的,可以处上述规定罚款数额的二倍至五倍的罚款,即对单位的处罚可达到上一年度销售额百分之二至百分之五的罚款,对个人的罚款可高达一百万至二百五十万元。

此前,曾出现过阻碍反垄断调查的公司受到严厉处罚的情形,如信雅达拒绝配合调查案、隆舜和阻碍反垄断调查案,青海省民和川中石油天然气有限责任公司滥用市场支配地位案以及三家葡萄糖酸钙原料药经销企业滥用市场支配地位案中也出现过对阻碍调查的个人处罚的情况。在2021年的重庆市丰都县两家商砼生产企业垄断协议案中,当事人的会计人员因隐匿、销毁会计账簿、会计凭证被涪陵区人民法院一审判决犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪,进而被判处有期徒刑一年,并处罚金十万元。

合规提示:

企业在面临反垄断调查,尤其是黎明突袭时,一方面要积极配合调查,如上所述,不能有任何抗拒行为;另一方面也要做到沉着冷静,不要过于慌张。企业应加强培养员工对反垄断法相关法律法规的守法意识,确保员工在面对反垄断执法机构调查时,积极应对、不盲目认罪,同时根据规定配合调查。企业也可以主动申请会面、商谈,争取陈述和表达的机会,进行有理有据的抗辩,争取最好的结果(如申请中止调查、终止调查以及申请适用宽大制度取得豁免处罚或减轻处罚等)。

亮点八、“民不告,官也纠”!反垄断诉讼进入公益诉讼新时代

修正草案拟从法律层面明确反垄断法下的检察院公益诉讼制度,即第六十条第二款的“经营者实施垄断行为,侵害社会公共利益的人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。”我国的检察院民事公益诉讼制度根据《民事诉讼法》第五十五条建立,即针对“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”,检察院可在有关组织不提起诉讼时向人民法院提起诉讼,或在有关组织提起诉讼时支持起诉。尽管垄断行为通常因其影响范围广泛、损害市场竞争与消费者利益,但此次修正案出台前,《民事诉讼法》及相关司法解释并未将垄断行为明文列入公益诉讼范围内。而修正草案则为检察院针对垄断行为提起公益诉讼提供了明确的法律依据。

202012月来,我国检察院公益诉讼的立法活动较为频繁,最高人民法院和最高人民检察院陆续出台了《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》、《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》和《人民检察院公益诉讼办案规则》等多部司法解释。频繁的立法活动为后续的司法活动奠定基础预计《反垄断法》修正稿出台后,检察院很可能会积极介入相关的反垄断公益诉讼。

合规提示:

1. 对于曾受过执法处罚的企业而言,应留意后续公益诉讼可能带来的成本与风险。而对于尚未受到过执法处罚的企业而言,也应意识到自己的有关商业安排若构成垄断行为、侵害社会公共利益,那么在民事诉讼风险方面,除交易对手、竞争对手或潜在的消费者或经营者个体民事诉讼外,还可能会面临公益诉讼索赔的问题。

2. 值得留意的是,《个人信息保护法》第七十条亦明确了检察院可对侵害众多个人权益的个人信息处理行为提起公益诉讼。对于互联网企业而言,许多与数据、算法相关的行为或商业安排(例如“大数据杀熟”行为等)可能同时涉及反垄断法与个人信息保护法的合规问题。在两部法律均为公益诉讼提供了明确法律依据的情况下,此类行为或将面临更高的法律风险。

整体而言,修正草案吸纳了十余年来中国反垄断法实施过程中积累的相关执法和司法经验,弥补了之前反垄断法的一些缺陷,将极大地提升反垄断法的威慑力,极大提高反垄断法的违法成本,完善经营者集中申报的体系,同时留下了追究相关主体“刑事责任”的巨大想象空间。当然,修正草案还有一些有待细化和优化的地方,在征求意见的过程中相关内容还会有一定的修改,最终成文的版本还值得期待。但无论如何这次修订都标志着中国反垄断法的实施即将步入一个愈发成熟的新时代。同时这也意味着企业将面临更复杂、更具有难度的反垄断合规挑战。企业法务面临的合规工作可谓任重道远。


顾正平、吴桂慈、汪子尧


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