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“出海”第一步——中国企业境外投资监管实践常见问题
“出海”第一步——中国企业境外投资监管实践常见问题
顾龙 | 2024-07-16
引 言
中国企业出海在2023、2024年迎来新浪潮，据商务部、外汇局统计，2023年我国全行业对外直接投资10,418.5亿元人民币，比上年增长5.7%。我国境内投资者共对全球155个国家和地区的7913家境外企业进行了非金融类直接投资，累计投资9,169.9亿元人民币，增长16.7%。[1]
基于新出海时代境外投资的广阔前景，以中国技术和中国品牌为代表的一大批优秀企业正在加速海外布局。而在中国政府部门的监管层面，中国企业境外投资项目要首先获得发展和改革委员会（“发改委”，包括国家发展改革委和省级政府发展改革部门）、商务主管部门（“商务部门”，包括商务部和省级商务主管部门）对中国企业境外投资的核准或备案手续；以及办理外汇监管部门或指定银行的境外直接投资外汇业务登记。本文无意就一般情形下境外投资的监管程序、提交资料等事项进行赘述，而旨在结合项目经验，就实践中常见的境外投资监管特殊情形进行针对性介绍。
一、多个境内主体联合或先后投资同一境外项目情形下，办理备案/核准手续的要求
实践中，经常存在多个境内投资主体同时投资或先后投资于同一境外企业或项目，在此情形下需要先行明确各境内主体办理发改委以及商务部门ODI备案/核准的具体程序，包括：由哪一投资主体牵头办理手续，判断标准如何；在既有境内投资人已办理ODI程序的原备案/核准机关与本次境内投资人所在地不一致时，以位于何地点的监管机构作为申办机构；新备案/核准程序与既有投资备案/核准手续的衔接流程等。对于上述问题，发改委和商务部门的政策规定以及监管口径也有所差异。
（一）发改委依据投资金额，商务部门依据持股比例判断牵头办理ODI程序的投资实体
根据发改委《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）的相关规定，多主体联合投资时，牵头办理ODI备案/核准的主体根据“投资金额”确定，一般由投资金额较大的投资人在其所在地发改委部门办理。发改委《企业境外投资管理办法》第十六条规定，“两个以上投资主体共同开展的项目，应当由投资额较大一方在征求其他投资方书面同意后提出核准、备案申请。如各方投资额相等，应当协商一致后由其中一方提出核准、备案申请。”举例而言，共同开展境外投资的各境内投资主体中，既有注册在上海的企业，又有注册在北京的企业，此时需比较各投资主体投资金额，若注册在上海的投资主体所投资金额最大，则由该投资主体在上海市发改委办理投资项目的备案手续。
而根据商务部《境外投资管理办法》（2014）,多主体联合投资时，牵头办理备案/核准的主体根据“持股比例”确定，即一般由持股比例较大股东在其所在地商务部门办理《企业境外投资证书》或其变更手续。《境外投资管理办法》第十四条规定，“两个以上企业共同开展境外投资的，应当由相对大股东在征求其他投资方书面同意后办理备案或申请核准。如果各方持股比例相等，应当协商后由一方办理备案或申请核准。”由此可见，与发改委不同，商务部门确定牵头办理备案/核准手续的境内主体以持股比例为标准，而非投资金额。
若在不同时间及/或投资轮次，存在数家境内实体投资同一境外实体或项目的情况且各轮次投资估值不同，上述商务部门与发改委判断各境内投资实体中“较大股东”的标准不同，可能会导致在商务部门与发改委部门牵头办理ODI手续的主体存在区别。
此外提醒注意的是，部分地区存在省级监管部门进一步委托下级行政区域商务部门及发改委部门办理备案程序的授权情况。如上海市商务部门和发改委办理境外投资备案的权限根据规范性文件进一步逐级下放至浦东新区、自由贸易试验区，以及临港新片区等，如依据《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区条例（2022）》，管委会对注册在临港新片区的地方企业开展本市权限内的境外投资项目，实施备案管理；依据《上海市人民政府关于下放浦东新区一批行政审批的决定（2015）》，浦东新区承接上海市商委下放的境外投资备案权限和上海市发改委下放的境外投资初审转报及备案权限；其他地区的境外投资备案由上海市发改委和上海市商委负责办理。
（二）在不同轮次先后投资同一境外项目情形下，发改委与商务部门的衔接程序不同
除判断各境内投资实体中“较大股东”的标准不同外，对于不同轮次投资同一境外项目办理ODI手续的衔接程序上，发改委与商务部门的政策与监管口径同样存在区别。
对于发改委而言，各轮次的境外投资监管相对独立，若历史上既有的其他境内投资主体原先办理ODI手续的备案/核准机关与本轮投资人中的“较大股东”所在地不一致，无论本轮投资人与既有的其他境内投资主体的投资金额孰高，本轮投资人无需向原备案/核准机关申请，即不同轮次境外投资项目备案/核准手续的办理以及审核具有相对独立性，发改委部门出具的境外投资项目备案通知也不会记载既有境内投资主体的相关信息。这一点不同于商务部门的监管。
对于商务部门而言，如果本轮投资人中“较大股东”拟持有的股权比例超过既有的境内“较大股东”，且其所在地与原备案/核准商务部门所在地不同，一般情形下，需要由原办理主体在原备案/核准商务部门办理“划转”手续，划转至本轮投资人“较大股东”所在地商务部门，进而由本轮投资人衔接办理。但若本轮“较大股东”的投后持股比例小于既有境内投资主体，则由持股比例最大的历史既有投资人在原备案/核准机关办理关于新增投资人的变更手续，并将更新后的境外投资信息反映在《企业境外投资证书》中。
（三）相关建议
考虑到上述发改委以及商委部门在多个境内投资主体联合或先后投资情形下监管政策的差异，出海企业应熟悉商务部门以及发改委与境外投资相关的法律法规规定，对于多主体投资项目手续办理的步骤和流程及时进行梳理及准备；在存在既有境外投资主体的情况下，与现有境内投资人密切沟通，并互相就各所在地监管机构的监管政策及相关信息及时反馈，以做到各地监管程序的有序衔接。
二、 境外投资项目所属备案/核准范围存在动态变化情形的应对方式
对于部分较为敏感的行业或投资项目，投资主体在开展境外投资之前需要预先判断拟投资项目是否属于境外投资核准范围（而非仅履行一般备案程序即可）。发改委《企业境外投资管理办法》也规定：投资主体可以向备案、核准机关咨询拟开展的项目是否属于备案、核准范围，备案、核准机关应当及时予以告知。
（一）发改委、商务部门需要办理境外投资核准手续的敏感行业
1、商务部门需核准敏感行业范围
根据《境外投资管理办法》第六条以及第七条规定，商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。其中，实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。根据《商务部政务大厅国内企业在境外开办企业（金融企业除外）核准常见问题问答》，限制出口的产品和技术可参考《出口许可证管理货物目录》（最新版本为2024年目录）、《两用物项和技术进出口许可证管理目录》（最新版本为2024年目录）等相关规定。
特别提示的是，对于落入上述出口限制目录的投资项目，基于商务部门的监管口径，企业较难通过论证涉及出口限制目录的技术主要在国内进行加工和制造，而在境外进行的后续生产工艺不落入出口限制目录，从而主张或抗辩不适用核准程序。此外，根据我们在项目上与部分省份监管部门的沟通，若境外投资项目涉及“两用物项”下物项或技术的出口，则ODI核准的成功办理难度较大。
对于核准机关，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请，最终核准机关为商务部。
2、发改委需核准敏感行业范围
发改委《企业境外投资管理办法》第十三条规定，实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。敏感类项目包括涉及敏感国家和地区的项目以及涉及敏感行业的项目。根据《企业境外投资管理办法》，以及国家发改委于2018年发布《境外投资敏感行业目录（2018年版）》，敏感行业包括：i）武器装备的研制生产维修；ii）跨境水资源开发利用；iii）新闻传媒；iv）根据国办发〔2017〕74号文，需要限制企业境外投资的行业：房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部，以及在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。
根据我们在项目上与部分省份发改委的沟通，发改委部门明确，商务部门核准情形下适用的出口限制目录与发改委无关，发改委只依据《境外投资敏感行业目录（2018年版）》来判断是否属于发改委部门需要核准的境外投资敏感行业。因此，实践中可能存在某些投资项目在商务部门需要进行核准，而在发改委部门仅需备案的情形。
对于核准机关，实行核准管理的项目，核准机关是国家发展改革委，投资主体应当通过网络系统向核准机关提交项目申请报告并附具有关文件。其中投资主体是地方企业的，由其直接向核准机关提交。
（二）若需“核准”的项目仅申请了“备案”如何采取更正措施
如果已备案的投资项目在开展过程中出现所属备案/核准范围的变化，如何办理后续的合规手续以确保投资项目顺利开展，是不少涉及敏感行业的出海企业需要提前了解的事项。这一问题又可能涉及两种情形：其一，历史上备案时拟开展的投资项目确属于备案范围，但后续因政策变化或新增投资活动，导致项目经营范围落入须核准的范围，我们可称为“历史无瑕疵情形”；其二，历史上备案时拟开展的投资项目本需办理核准但受限于相关企业未能全面理解敏感行业目录，而仅办理了备案手续，可称为“历史有瑕疵情形”。下文简要介绍这两种情形下，分别如何办理后续的变更或补正手续。当然，由于该等情形属于非常规事项，需考虑不同省级监管部门的监管与实践差异，在存在相关情形下，具体征询监管部门意见。
1、“历史无瑕疵情形”下的后续更正措施
对于历史上备案时开展的投资项目不落入敏感行业，但因政策变化或后续新增投资活动，导致项目经营范围落入核准范围的情形，基于我们与部分省份商务部门以及发改委部门的沟通，不少省份的商务部门以及发改委部门在此情形下已有较为成熟的处理机制。
例如，某省份商务部门明确回复，在该情形下：
i) 要求企业在原备案的基础上办理变更手续，向原备案机关提交投资项目的最新材料，将变更情况如实说明供原备案机关审核；
ii) 原备案机关系统中会首先自动核定项目，如果属于需核准的项目，内部系统会提示需提交国家商务部审核核准，如果仍然属于需备案的情况，原备案机关会直接办理该新增投资项目备案手续；
iii) 若经审核，原备案机关认为该新增投资活动现属于需要核准的项目范围，则会出具转报函和初审意见，提交国家商务部进行核准。
某省份发改委部门也明确有对应的处理机制：
i) 如果之前备案的时候不涉及敏感行业，但是中间出现变化导致现在涉及敏感行业，那么应停止原来已经备案项目的后续进展；
ii) 同时，在原系统里按照原备案内容填写并提交《完成情况报告表》，描述业务变更前的投资项目备案情况，完成情况，现因何种情况需要向国家发改委办理项目核准手续；
iii) 按照法定要求重新向国家发改委办理新增投资项目的核准手续。
而就“项目本身没有发生变化，但敏感行业分类发生变化”的情形（即政策变化），“发改委境外投资核准备案常见问题解答（2021年7月）”对第47项问题的回复可供参考：针对境内企业A的某投资项目在取得备案通知书时不属于敏感项目，目前该项目所属行业被列入敏感行业范围，境内企业A拟对项目有关事项进行变更，则按以下情形分类处理：
（1）如果企业拟变更建设规模、建设内容，特别是新增该敏感行业的建设规模、建设内容的，则应按新项目申请核准。
（2）如果原备案的建设规模、建设内容不发生变化，例如受汇率或市场因素影响，中方投资额发生变化等，则可申请备案变更。
2、“历史有瑕疵情形”下的后续更正措施
根据我们就此问题与部分省份发改委部门以及商务部门的交流，多数地区的监管部门认为，一般而言如果历史备案时提交的材料均是真实的，且成功办理了备案手续，即便企业对敏感行业目录（特别是商务部门的出口限制目录的准确范围以及适用）存在一定程度的理解偏差，但除非存在提交虚假材料办理备案等极端情形，一般而言监管部门不会主动认定存在应当核准而需要备案的情形而发起处罚或纠正程序。但如果企业经内部论证认为确实应该适用核准情形，也可主动进行报告，注销原备案项目或暂停原备案项目实施，并重新申请核准。
如果历史上存在提交虚假材料办理备案等极端情形，企业可能需要面临相应处罚。根据《境外投资管理办法》，企业以提供虚假材料等不正当手段办理备案并取得《证书》的，商务部或省级商务主管部门撤销该企业境外投资备案，给予警告，并依法公布处罚决定。根据《关于印发《对外投资备案（核准）报告暂行办法》的通知》第二十一条及第二十二条，境内投资主体未按本《办法》规定履行备案（核准）手续和信息报告义务的，商务部会同相关主管部门视情采取提醒、约谈、通报等措施，必要时将其违规信息录入全国信用信息共享平台，对企业的行政处罚通过国家企业信息公示系统记于企业名下并向社会公示；境内投资主体未按本《办法》规定履行备案（核准）手续和信息报告义务，情节严重的，相关主管部门根据各自职责，暂停为其办理对外投资备案（核准）手续，同时采取相应措施。
根据《企业境外投资管理办法》第五十三条、五十四条，属于核准、备案管理范围的项目，未取得核准文件或备案通知书而擅自实施的，由核准、备案机关责令投资主体中止或停止实施该项目并限期改正，对投资主体及有关责任人处以警告；投资主体违反“通过网络系统和线下提交的各类材料的真实性、合法性、完整性负责，不得有虚假、误导性陈述和重大遗漏”的规定的，由国家发展改革委或投资主体注册地的省级政府发展改革部门责令投资主体限期改正；情节严重或逾期不改正的，对投资主体及有关责任人处以警告。
（三）相关建议
三、涉及中国技术出口的境外投资应重点关注的法律规定与监管事项
基于新出海时代境外投资的广阔前景，以中国技术为代表的一大批优秀企业正在加速海外布局，如上文第二部分所述，考虑到禁止出口限制出口的技术多数情况下落入境外投资核准范畴，同时还需受限于其他维度的系列出口管制限制，因此相关企业有必要熟知并落实禁止出口限制出口技术的相关监管要求。
从法律规定方面，我国对禁止、限制出口技术采取的是“框架性监管规定+具体监管要求”的架构，《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国技术进出口管理条例》对于技术出口监管进行框架性规定，商务部、科学技术部发布的《禁止出口限制出口技术管理办法》、《中国禁止出口限制出口技术目录》、《技术进出口合同登记管理办法》和《两用物项和技术进出口许可证管理目录（2014年）》对于技术进出口监管作出具体要求。
（一）监管架构
（二）禁止、限制出口技术的主要类型及动态变化
上述规范性法律文件共同涉及的禁止、限制出口技术主要包括以下几个方面：1. 国家安全和社会公共利益：为了维护国家安全和社会公共利益，某些技术被列为禁止或限制出口。例如，涉及军事用途的技术通常会被禁止或限制出口；2. 人类健康和环境保护：为了保护人的健康和安全，以及动物、植物的生命和健康，某些技术也被列为禁止或限制出口。例如，一些医疗设备制造技术和绿色植物生产调节剂制造技术被限制出口；3. 国际条约和协定：根据我国缔结或参加的国家条约、协定的规定，某些技术需要禁止或限制出口。
上述禁止、限制进出口技术的类型、具体内容和监管方式并非一成不变，而是随着我国经济发展水平、国家安全以及国际局势不断与时俱进、动态变化。例如，西方国家日益将关键金属的供应视为事关国家安全的问题，尤其是在全球能源转型引发对未来潜在供应短缺的担忧之际，关键金属越来越受到关注。随着中国在全球供应链中的竞争力提升，以美国为代表的发达国家开始对中国发起贸易战和科技战。作为全球主要稀土供应商的中国将稀土金属和稀土磁体制造技术列入禁止或限制出口清单，即《中国禁止出口限制出口技术目录（2023年）》，这可能将加大美国和其他西方国家加强战略原材料供应的难度，让西方在这场“供应竞争”中受到阻碍[2]。该目录的调整则反映出我国禁止、限制进出口技术的类型、内容和监管方式会随着国家安全和国际局势进行动态调整，以适应技术发展形势变化、完善技术贸易管理。
四、境外直接投资VIE架构下境外融资平台的备案可行性
发改委《企业境外投资管理办法》以及商务部门《境外投资管理办法》均未明确禁止境内企业通过ODI方式投资适用VIE架构的外资禁止或限制类行业企业。然而在实践中，即便VIE架构的境内运营实体未落入《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见》的通知、发改委《境外投资敏感行业目录（2018年版）》等境外投资法律法规明确规定禁止、限制境外投资情形，境内企业境外投资该类VIE架构下境外融资平台近年来一直处于很难取得ODI备案的状态。
就具体从严审核开始的时间而言，全国范围内大致陆续自2021年至2023年年初开始。根据我们在项目上与相关合作机构及政府部门了解的信息，国家发改委曾内部出具监管意见，要求审慎审核VIE架构企业的境外投资核准或备案申请，并且可能重点监管某些特定行业（如基因治疗领域，由于人体基因序列的敏感性，基因治疗企业在从严审查政策开始后一直很难取得境外投资成功备案）。我们近期在项目上就此事项与部分省份发改委和商务部门进行了沟通，部分省份发改委称，自2021年以来该地区内部发布了关于境内企业境外直接投资VIE架构下开曼公司相关的监管意见，根据该内部监管意见，若存在返程投资的情况，则境外直接投资项目落入负面清单的一般不予备案；企业可以论证投资项目不落入负面清单范围，并向发改委提交正式的书面材料，是否予以采纳则由发改委审核材料后决定。而部分省份商务部门也持类似观点，但也有商务部门并作明确否定答复，需审核企业提交的具体备案材料后再告知备案可行性。
不过实践中，据我们了解，也有一些VIE架构企业试图通过不同方式寻求突破，有的企业从技术路径角度论证其进行的产品研发活动不落入外资负面清单规定的范畴（例如对于基因治疗领域企业，相关产品未进行修饰或操纵基因表达，相关企业不持有人类基因序列而仅提供研发服务等），具体取决于技术路径、产品特征，以及与监管部门的沟通；此外，我们也了解到部分项目通过对项目经营范围进行合理范围内的审慎登记，避开明显落入负面清单的内容描述，以尝试取得境外投资备案。
若对于部分项目存在既有境内投资人已成功办理了境外投资备案以及资金出境，且如果该等备案是在从严审查政策开始后完成的，则我们理解项目公司以及既有投资人已经通过论证技术路径不落入外资负面清单或通过其他方式合理说服监管机构。在此情形下，如果新境内投资主体基于前轮投资人的境外投资项目说明，在原备案机关申请，则有很大可能成功完成备案。不过如上文所述，根据发改委《企业境外投资管理办法》以及商务部门《境外投资管理办法》，两个以上企业共同开展境外投资的，应当由相对大股东在征求其他投资方书面同意后办理备案或申请核准。实践中，如果本轮投资人持股比例高于前轮投资人，且所处省级地区不一样，则可能需要在本轮投资人所处地区办理境外投资备案，在该情形下，可能导致办理结果的不确定性。
我们也注意到，对于基因治疗产业的外资准入，2023年下半年开始存在一定程度的政策性松动，但我们理解该等政策尚未传递到境外投资审核层面。2023年8月国务院《关于进一步优化外商投资环境加大吸引外商投资力度的意见》明确指出“鼓励外商投资企业依法在境内开展境外已上市细胞和基因治疗药品临床试验”。2023年11月国务院批复同意《支持北京深化国家服务业扩大开放综合示范区建设工作方案》，其中提到“探索对干细胞与基因领域医药研发企业外籍及港澳台从业人员的股权激励方式。支持符合条件的医疗机构开展干细胞等临床试验。支持干细胞与基因研发国际合作”。但至少目前上述政策性利好尚未对境外投资VIE架构的审核口径产生直接影响。
脚注：
[1] 见国家商务部合作司于2024年1月29日公布的《2023年我国全行业对外直接投资简明统计》，http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/dgzz/202401/20240103469616.shtml。
[2] 见观察者网2023年12月22日发布的《中国限制出口稀土技术，美西方在供应竞争中受阻》。
