一、“三特定”临时仲裁所回应的问题

2024年6月24日，上海市高级人民法院印发《上海市高级人民法院关于涉“三特定”临时仲裁及“境外仲裁业务机构”仲裁司法案件集中管辖的规定》（“《规定》”），标志着我国临时仲裁的发展迈上新台阶。

以是否设有专门的常设机构管理仲裁活动的程序为标准，可将仲裁分为机构仲裁与临时仲裁。以仲裁地为标准，可将临时仲裁进一步区分为境外临时仲裁与境内临时仲裁。

针对境外临时仲裁，民事诉讼法司法解释第五百四十三条规定，境外临时仲裁裁决与境外机构仲裁裁决在国内的承认与执行规则一致。换言之，我国并不仅因当事人约定境外临时仲裁而否认仲裁协议的效力，例如，最高人民法院指导案例第200号。但对于境内临时仲裁，情况则不相同。根据仲裁法以及民事诉讼法等，选定仲裁委员会是仲裁协议有效的前提条件之一。此情况下，法院原则上否定约定境内临时仲裁的仲裁条款的效力。然而，该规则一方面不利于在国内发挥临时仲裁的制度优势，另一方面也导致内外临时仲裁裁决的效力差异。

为解决该问题，2016年12月30日，最高院颁布《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（“《意见》”），创设“三特定”原则，即“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效”，为境内临时仲裁的发展提供法律基础。2021年7月30日，司法部公布的《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第九十一条至第九十三条提出符合我国国情的临时仲裁规则构想。

在此基础上，为推进国际商事仲裁中心建设，上海市高度重视临时仲裁的机制的创新、落实，密集出台相关指导性文件，包括但不限于《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》《上海法院深入推进法治化营商环境建设专项行动计划（7.0版）》《上海市涉外商事海事临时仲裁推进办法（试行）》（“《推进办法》”）以及前述《规定》等。其中，《推进办法》对临时仲裁的实施落地提供了相对详实的制度框架。

二、 “三特定”临时仲裁的适用范围及要求

“三特定”临时仲裁是对国际仲裁中通行的临时仲裁的限缩，是我国对仲裁地在内地的临时仲裁有限度的放开，因此，在适用“三特定”临时仲裁时，需注意其适用范围及适用条件。

（一）适用的案件类型

我国对境内临时仲裁实行“双轨制”，即仅赋予具有涉外因素的商事海事纠纷的当事人可选择临时仲裁的权利；对于不具有涉外因素的商事海事纠纷，则暂不属于“三特定”临时仲裁规则的适用范围。

例如，《推进办法》第二条中明确，“本办法所称临时仲裁，是指根据《条例》第二十条第一款规定，在具有涉外因素的商事海事领域，以上海为仲裁地、按照特定仲裁规则、由特定人员进行的仲裁活动”。

涉外因素认定规则方面，主要见于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条、民事诉讼法司法解释第五百二十条、《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第三条等。概言之，仲裁协议的涉外因素主要包括民事关系的主体、经常居所地、标的物、法律事实四者之一是否具有域外因素，还包括可以认定为涉外民事关系的其他情形的兜底条款。

（二）适用的主体范围

最高院在《意见》明确，适用的是在自贸试验区内注册的企业之间的仲裁协议。在《推进办法》中，该主体范围进一步拓展至：上海市注册的企业之间、上海市浦东新区注册的企业和境内外当事人之间、境内自由贸易试验区注册的企业之间以及外国、港澳台企业之间。

（三）三特定的适用要求

第一，特定仲裁地。

实践中，仲裁地作为一项重要的法律概念，不仅可以作为确定仲裁裁决国籍的标准，而且决定何地的法院有权对裁决事实司法监督和审查，长远来看还影响裁决在境外的承认与执行。^[1]《意见》中简要要求仲裁地应为内地的特定地点，但是没有澄清是否仅限于自贸试验区之内的某地抑或包括内地的其他地点。《推进办法》则提供更明确指引，即当事人应约定仲裁地为上海。

第二，特定仲裁员。

特定仲裁员应当区分中国籍仲裁员与外籍仲裁员分别理解。仲裁地为内地或上海的临时仲裁裁决，其籍属为中国，不得突破中国现行仲裁立法中对仲裁员资质的强制性规定，即仲裁法第十三条，中国籍仲裁员应具备“三八两高”资质之一。而对于外国籍仲裁员，参照仲裁法第六十七条，应具备相应的法律、经贸或科技知识。^[2]

《推进办法》中进一步强化该方面的可操作性，即利用特定范围的名册或者通过代为指定机构产生仲裁员。就前者而言，可在从上海仲裁协会公开发布的临时仲裁推荐仲裁员名录中选定，或从上海市依法登记的仲裁机构、境外知名仲裁及争议解决机构设立的业务机构的仲裁员名册中选定等。就后者而言，首先应向约定的仲裁机构代为指定，或请求上海仲裁协会协助指定。第二种方式主要是应对临时仲裁中可能存在的组庭僵局问题。

第三，特定仲裁规则。

随当事人可以自行约定详细的仲裁程序，但实践中，当事人通常约定适用国际通行的仲裁规则，例如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。目前，国内已有的临时仲裁规则主要包括珠海国际仲裁院发布的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》、中国互联网仲裁联盟发布的《临时仲裁与机构仲裁对接规则》、中国海商法协会发布的《中国海商法协会临时仲裁规则》《中国海商法协会临时仲裁服务规则》、海南国际仲裁院发布的《海南国际仲裁院协助临时仲裁工作规则（试行）》等。值得注意的是，当事人应确保其约定的仲裁规则应具有可行性，避免仲裁机构与仲裁规则的混搭错配。

（四）三特定临时仲裁与仲裁机构的协调

仲裁机构介入临时仲裁并不必然意味着临时仲裁转变为机构仲裁，而应取决于仲裁机构具体的角色以及介入程度。《推进办法》第九条、第十条规定，鼓励仲裁机构制定临时仲裁服务指引，提供包括协助组庭、仲裁庭秘书服务、保全等临时措施协助办理等仲裁服务。目前，中国海事仲裁委员会、上海国际仲裁中心等仲裁机构均作出临时仲裁协助服务指引。

另需注意的是，目前“三特定”临时仲裁的规制主要集中在地方性立法层面，不同地区可能有不同规定。除上海外，2024年7月1日，《海南自由贸易港国际商事仲裁发展若干规定》（“《海南规定》”）生效。根据《海南规定》第十六条至第二十条等，海南自由贸易港注册的企业之间、海南自由贸易港注册的企业与外国或港澳台企业之间以及外国、港澳台企业之间，针对涉外商事纠纷，可以以海南自由贸易港为仲裁地进行临时仲裁。值得注意的是，《海南规定》第十八条第二款，规定了当事人未约定临时仲裁规则的补救办法，或可理解为对“特定仲裁规则”限制的突破。

三、“三特定”临时仲裁协议示范条款

在实践操作中，示范条款的制定对于指导当事人如何约定临时仲裁具有重要意义，建议可以采用如下形式：

“【必要部分】凡因本协议引起或与本协议有关的一切争议，双方同意以仲裁方式解决，仲裁地在上海，适用《中国海商法协会临时仲裁规则》。指定仲裁员机构为中国海事仲裁委员会上海总部。

【推荐部分】仲裁庭由一（1）名仲裁员组成，仲裁语言为中文。仲裁协议准据法为中华人民共和国法律，本协议适用中华人民共和国法律为实体法。仲裁裁决为终局性裁决，双方同意仲裁裁决在进行脱密处理后，可以由指定仲裁员机构以适当方式公开。”

四、结语

正如司法部在《关于<中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）>的说明》提及，临时仲裁作为仲裁的“原初”形式和国际通行惯例，在国际社会中普遍存在并被各国法律和国际公约所认可。考虑我国加入了《纽约公约》，外国的临时仲裁裁决可以在我国得到承认和执行的实际，应平等对待内外仲裁，确有必要增加“临时仲裁”制度的规定。

在仲裁法律修订出台前，三特定临时仲裁是国内引进临时仲裁机制过程中有益的、过渡性安排，其对国际通行的临时仲裁从纠纷类型、适用主体、适用条件等方面做出限制，保证探索阶段的可控性。结合本文内容，当事人在约定三特定临时仲裁协议时，应特别注意不同地方性法规对“三特定”仲裁的适用范围及适用条件的规定，避免仲裁协议无效导致的不利后果。

脚注：

[1] 赵秀文：《国际商事仲裁法》，中国人民大学出版社2008年版，第394页

[2] 张健：《“三特定”对仲裁的意义及其限度》，人民司法，2019年第28期，第43页