背 景

在中国实施《反垄断法》的16年间，反垄断私人执法（反垄断民事诉讼）一直不温不火。缺乏行之有效的司法解释，缺乏有针对性的诉讼制度支持，一直是私人执法不尽人意的痛点。

2024年6月24日，最高人民法院（“最高法”）发布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（“《新反垄断司法解释》”），于2024年7月1日起施行。此前，最高法于2022年11月18日发布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）。历经一年多的研讨与修订，《新反垄断司法解释》正式发布，在2012年发布的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（“《反垄断司法解释（2012）》”）基础上新增及调整了大量内容，包括程序与实体问题。

《新反垄断司法解释》吸收了《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）修订的最新成果，汇集了反垄断民事诉讼十多年的经验，对于法律法规及部门规章、规范性文件中一些难点问题、空白问题进行了大胆的尝试，甚至是突破。业界有人认为，此次司法解释属于破题的惊天一笔。

本文对《新反垄断司法解释》中的部分重点修改内容进行解读。

一、有关程序规定的解读

1. 将请求被告承担民事责任作为立案条件

《新反垄断司法解释》第二条第二款规定：“原告起诉仅请求人民法院确认被告的特定行为构成垄断，而不请求被告承担民事责任的，人民法院不予受理。”

该规定明确了，反垄断民事诉讼不是“确认之诉”，法院不应受理原告独立的确认垄断行为之诉。事实上，在最高法此前的裁判案例中，该观点就已经有所体现。例如，在王某、梁某等与武汉出租汽车协会垄断纠纷案^[1]中，原告仅请求法院确认武汉出租汽车协会的行为构成“横向垄断的民事侵权行为”，而没有据此提出停止侵害、损害赔偿等请求。最高法认为，“原告仅仅提出‘确认被告侵权’之类的请求，并不必然导致其民事权益获得保护，因为原告要求被告承担赔偿损失等民事责任，还涉及损失与因果关系的证明、诉讼时效等一系列问题。对于确认之诉，应严格审查起诉条件，以避免当事人随意提起不能直接产生具体权利义务关系、缺乏单独诉讼必要性和实效性的确认之诉，徒增诉累、浪费司法资源。”

需要说明的是，原告以案涉合同属于垄断协议为由提起诉讼，基于其违反《反垄断法》规定而请求人民法院确认合同无效的，不应属于《新反垄断司法解释》第二条所规定的不予受理的情形，因为此等情况下原告存在切实的诉的利益。

2. 明确仲裁协议不能排除法院对垄断纠纷的管辖

《新反垄司法解释》第三条新增规定，“一方当事人向人民法院提起垄断民事诉讼，另一方当事人以双方之间存在合同关系且有仲裁协议为由，主张人民法院不应受理的，人民法院不予支持。”

就垄断纠纷是否排除仲裁条款的适用问题，司法实务中曾有不同裁判观点。但是，近年来最高人民法院的观点已经较为鲜明，并通过多个案件为反垄断民事诉讼的法院管辖确立了明确的标准。经公开检索，截止目前，最高法在至少六起涉及垄断纠纷是否具有可仲裁性的案件中，裁定仲裁条款不能成为排除人民法院管辖的依据。最高法认为，反垄断法具有明显的公法性质，在垄断行为的认定与处理完全超出了合同相对人之间的权利义务关系的情况下，当事人在协议中约定的仲裁条款不能成为排除人民法院管辖垄断协议纠纷的当然或者绝对依据。

3. 人民法院可以要求当事人就关联案件说明情况

《新反垄断司法解释》第八条第三款规定：“人民法院可以要求当事人提供与被诉垄断行为相关的行政执法、仲裁、诉讼等情况。当事人拒不如实提供的，可以作为认定其是否遵循诚信原则和构成滥用权利等的考量因素。”

事实上，在本所近期代理的多起反垄断民事诉讼案件中，最高法已经开始以表格的形式要求当事人提供关联垄断诉讼案件的情况及与被诉垄断行为相关的诉讼/仲裁案件情况。据我们的实践经验，法院要求提供的信息可能会涉及到关联案件的案号、一审法院、原被告信息、原告的主要主张、前期诉讼/仲裁情况（如涉及）、执行情况等。此举可能旨在提高审判效率，使得法院可以更快地全面了解案件事实和争议焦点，从而有针对性地开展审理工作，还可以更大程度确保公正审理。

4. 对拆分垄断诉讼的合并审理

《新反垄断司法解释》第九条规定：“原告无正当理由而根据影响地域、持续时间、实施场合、损害范围等因素对被告的同一垄断行为予以拆分，分别提起数个诉讼的，由最先受理诉讼的人民法院合并审理。”

对于经营者所实施的同一垄断行为，可能会在不同地域范围内产生影响（例如，在多个省份以不公平高价销售产品），持续的时间可能不同（例如，垄断行为的实施期间有短暂的中断），还可能在不同的场合实施（例如，同时限定了下游经销商不得在网店以及实体店低于指导价转售产品），所产生的损害范围也可能较广。如果原告对同一被诉垄断行为予以拆分，分别提起数个诉讼，一方面将浪费司法资源；另一方面也可能会构成重复诉讼。因此，《新反垄断司法解释》此处新增上述规定。

5. 有关专家意见规定的修订

《新反垄断司法解释》第十一条对《反垄断司法解释（2012）》第十二条、第十三条有关专业机构/人员就专门性问题出具意见的规定进行了修订，主要包括：

• 结合垄断纠纷案件的特点明确专业人员的知识范围包括案件所涉领域、经济学等领域。

• 删除原规定中的“经人民法院同意”，当事人可以协商确定专业机构/专业人员的情况下，无需获得人民法院同意。

• 对于一方当事人自行委托专业机构/人员出具的意见，缺乏必要基础资料佐证或者可靠的分析方法，或者另一方当事人提出证据或者理由足以反驳的，人民法院不予采信。

6. 多处条款体现“健全行政执法和司法衔接机制”原则

《反垄断法》在2022年修订后的第十一条新增规定，“国家健全完善反垄断规则制度，强化反垄断监管力量，提高监管能力和监管体系现代化水平，加强反垄断执法司法，依法公正高效审理垄断案件，健全行政执法和司法衔接机制，维护公平竞争秩序。”《新反垄断司法解释》多处新增条款体现了这一原则，其中重点包括：

• 明确反垄断行政处罚决定在垄断民事纠纷中的证据效力，减少原告的举证责任与诉讼成本，将鼓励相关主体在反垄断执法机构作出处罚决定后提起后继民事诉讼。

• 明确被诉垄断行为正在被反垄断执法机构调查的，人民法院可以根据案件具体情况裁定中止诉讼的审理。据此，在反垄断行政调查与民事诉讼并行的情况下，法院可以根据行政调查与诉讼程序的进度、行政调查对于证据的搜集等因素，考虑是否裁定中止民事诉讼，此举将有助于避免执法与司法的冲突，提高执法与司法效率。

二、 大幅减轻原告界定相关市场及举证方面的负担

 1. 不同类型垄断案件中对相关市场的举证责任不同

《新反垄断司法解释》第十四条明确了原告在不同垄断行为案件中对相关市场界定的举证责任。

《新反垄断司法解释》的上述规定总结了法院在司法实践中对不同垄断纠纷中是否需要界定相关市场的态度。例如，在“幼儿园”横向垄断协议纠纷案^[2]中，最高法认为“由于反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议本身一般均明显具有排除、限制竞争的效果，且其该危害后果总体上在各种垄断行为类型中相对较为严重，故认定经营者是否达成并实施反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议时，通常并不需要对相关市场进行清晰、精准的界定。”又如，在北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案^[3]中，最高法认为“即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。”

2. “假定垄断者测试方法”的拓展

《新反垄断司法解释》第十五条第二款就具体案件中如何适用假定垄断者测试界定相关市场作出了细化规定，主要区分依据为经营者之间的竞争是否主要表现在价格竞争：

• 价格竞争：一般选择使用价格上涨的假定垄断者测试方法；

• 非价格竞争：经营者之间的竞争主要表现为质量、多样性、创新等非价格竞争的，可以选择质量下降、成本上升等假定垄断者测试方法。

法院此前已在司法实践中运用过非价格竞争情况下的假定垄断者测试方法。例如，在北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案^[4]中，最高法认为假定垄断者测试具有普遍的适用性，但是选择何种方式进行假定垄断者测试，需要根据案件具体情况来确定；在产品差异化非常明显，且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域，采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨的方法则存在较大困难；此时可以采取该方法的变通形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试。

三、有关垄断协议的解读

1. 协同行为的认定与举证责任

认定“其他协同行为”的考虑因素

《新反垄断司法解释》第十八条第一款新增规定，“人民法院认定反垄断法第十六条规定的其他协同行为，应当综合考虑下列因素：

（一）经营者的市场行为是否具有一致性；

（二）经营者之间是否进行过意思联络、信息交流或者传递；

（三）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况；

（四）经营者能否对行为一致性作出合理解释。”

此处规定的考虑因素与《禁止垄断协议规定》第六条规定，以及人民法院在此前司法实践中的观点基本相同。

例如，在李斌全与湖南湘品堂工贸有限责任公司等垄断协议纠纷案^[5]中，最高法基于上述因素分析了被告是否实施了“其他协同行为”：

（1）本案购买记录能够证明五被告销售555ml怡宝饮用纯净水价格具有一致性；

（2）仅仅基于相同矿泉水在特定狭窄区域内不同经营者间定价相同，难以初步推定经营者之间进行过意思联络或者信息交流；

（3）原告未能提供证据证明长沙南站内饮用纯净水相关市场的市场结构、竞争状况和市场变化等情况，而考虑到同一品牌及规格的矿泉水商品的一致性、被诉经营者所处的狭窄区域及价格较为透明、经营者数量的有限性等因素，应当认定原告提交的现有证据不足以排除五被告各自独立定价的可能性。

原告仅对认定“其他协同行为”的部分考虑因素承担举证责任

根据《新反垄断司法解释》第十八条第二款，原告仅对认定“其他协同行为”的部分考虑因素承担举证责任。

需要提示的是，虽然认定经营者是否达成横向垄断协议时，通常并不需要对相关市场进行清晰、精准的界定，但是由于“其他协同行为”的第三项考虑因素中包括“相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况”，因此在原告依据第一项与第三项考虑因素主张被告实施“其他协同行为”时，可能需要对相关市场界定承担举证责任。

2. 竞争关系的认定以及“单一经济实体”理论

如何认定经营者是否具有竞争关系

判定经营者之间是否达成或者实施了横向垄断协议，首先需要判断经营者之间是否具有“竞争关系”。《新反垄断司法解释》第十九条第一款新增规定，经营者之间具有竞争关系包括几个方面：

（1）在商品生产经营过程中处于同一阶段、提供具有较为紧密替代关系的商品；

（2）独立经营决策并承担法律责任；

（3）具有竞争关系的可能是实际存在的经营者，但也可能是潜在的经营者。

上述规定为对人民法院司法实践观点的总结。例如，在本所律师代理的“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案^[6]中，最高法认为，反垄断法意义上的竞争关系是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的两个或两个以上的经营者提供具有替代关系的产品或者服务，或者具有进入同一产品或者服务市场的现实可能性。

对“单一经济实体”理论的适用

《新反垄断司法解释》第十九条第二款新增规定，“特定经营者取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，或者两个以上经营者被同一第三方控制或者施加决定性影响，应当视为一个经济实体的，不构成前款所称具有竞争关系的经营者。”

此处新增规定系法院首次明确在反垄断纠纷中可以运用“单一经济实体”（Single Economic）理论判断经营者之间是否具有竞争关系，考虑的因素包括具有控制权或者能够施加决定性影响。虽然，此处未明确如何认定“具有控制权或者能够施加决定性影响”，但根据反垄断执法实践（尤其是有关经营者集中审查的执法实践），判定该等因素的范围远不仅限于股权架构等公司法、证券法以及财务报表制度意义上对于控制权的认定。公司高管人员的混同、重大业务的控制等因素均可能会被认定构成“具有控制权或者能够施加决定性影响”，进而将所涉经营者认定为“单一经济实体”。

需要提示的是，两个或两个以上的经营者在被认定构成“单一经济实体”的情况下，不仅影响其所达成的具有排除、限制竞争效果的协议是否构成横向垄断协议的判断，还可能影响对于市场支配地位、是否实施了滥用市场支配地位行为以及违法责任承担主体等方面的判断。例如，在国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）查处的葡萄糖酸钙原料药垄断案^[7]中，三家涉案公司为独立注册的公司且没有股权关系，但市场监管总局基于其业务往来等方面存在的关系认定三家涉案公司为同一主体，实际上运用了“单一经济实体”理论。市场监管总局将三家涉案公司作为同一主体，对其市场份额进行了合并计算，并基于此判断是否具有市场支配地位，以及所实施的相关行为是否构成滥用市场支配地位行为。

3. 纵向垄断协议的举证责任与认定

《反垄断法》在2022年修订后的第十八条第二款针对纵向价格垄断协议的认定新增规定，“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”《新反垄断司法解释》明确了司法实践中对于纵向价格垄断协议，由被告对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。

相比于横向垄断协议，纵向垄断协议的经济学原理更为复杂，需要综合分析其所可能带来的经济效率与排除、限制竞争影响的关系。《新反垄断司法解释》第二十二条规定了法院在认定相关纵向协议是否具有排除、限制竞争效果时所应当考虑的因素。通过分析，在案证据足以证明有利竞争效果明显超过不利竞争效果的，人民法院应当认定协议不具有排除、限制竞争效果。主要考虑因素包括：

• 第一，被告在相关市场的市场力量和协议对相关市场类似不利竞争效果的累积作用。此条规定适用了“累积性竞争效果损害”，其通常适用于一个经营者控制着多个相同或相似的合同，并将其中的核心条款反复适用于不同相对方，由此对竞争产生累积性不利后果，多见于纵向垄断协议中。例如，在转售价格维持的案件中的，价格限制对于下游市场的竞争影响通常会随着协议的适用范围的扩大而累积性地提高。

• 第二，协议是否具有提高市场进入壁垒、阻碍更有效率的经营者或者经营模式、限制品牌间或者品牌内竞争等不利竞争效果。此条规定区别了品牌间与品牌内竞争。例如，在武汉市汉阳光明贸易有限责任公司与上海韩泰轮胎销售有限公司垄断协议纠纷案中^[8]（“韩泰轮胎案”），上海市高级人民法院（“上海高院”）认为，“涉案合同中所争议的限定区域独家销售条款虽然排除了指定区域内韩泰品牌乘用车轮胎销售商之间的品牌内竞争，但无法排除在同一区域中其他品牌乘用车轮胎产品的销售行为，即无法排除品牌间竞争。……只有当相关市场缺乏品牌间竞争，即在缺乏横向竞争压力的情况下，才可能导致经营者以反竞争行为来牟取垄断利益。”

• 第三，协议是否具有防止搭便车、促进品牌间竞争、维护品牌形象、提升售前或者售后服务水平、促进创新等有利竞争效果，且为实现该效果所必需。对于“促进品牌间竞争”，在韩泰轮胎案中^[9]，上海高院认为，“相对品牌内竞争而言，良性的品牌间竞争可以更有效地推动市场有序发展，从而在维护市场正常竞争秩序中发挥主导作用，因此是商业行为反垄断定性评价中更为重要的考量因素。”

4. 代理人关系不属于纵向价格垄断协议的规制范围

《新反垄断司法解释》第二十三条第（一）项新增规定，“被诉垄断协议具有下列情形之一，原告依据反垄断法第十八条第一款的规定主张被告应当承担法律责任的，人民法院不予支持：（一）协议属于经营者与相对人之间的代理协议，且代理商不承担任何实质性商业或者经营风险”。根据该条新增规定，如被告能够证明与协议方系代理人法律关系，则不属于《反垄断法》所禁止的纵向价格垄断协议。

在判定经营者与其协议相对人之间是否为代理人关系时通常的考虑包括：协议相对人是否承担供应或者购买合同商品或服务的费用、是否承担储存合同商品的费用或风险、对售出商品对第三方引起的损害是否承担产品责任、是否进行了特定投资等。此部分新增内容及其理论在《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》第六条中也有所体现，即：仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制，即汽车供应商与特定第三人或特定终端客户直接协商达成销售价，仅通过经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售；在该等交易中，经销商仅承担中间商的角色协助完成交易，与一般意义的经销商有所不同。

5. 垄断协议的组织者/帮助者

《反垄断法》在2022年修订后的第十九条针对垄断协议的形式新增了有关“轴辐协议”（Hub and Spoke Conspiracy）的规定，即“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。《新反垄断司法解释》第二十六条第一款、第二款根据《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）有关规定，新增了原告要求组织者、帮助者承担连带责任的法律关系基础：

• 组织者：依照《民法典》第一千一百六十八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”

• 帮助者：依照《民法典》第一千一百六十九条第一款规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”

需要提示的是，上述新增条款的适用范围不仅限于轴辐协议。《反垄断法》第二十一条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”因此，在行业协会组织经营者实施垄断行为的情况下，相关主体可以针对行业协会提起诉讼要求其承担连带责任。

对于“组织”以及“实质性帮助”的认定，《禁止垄断协议规定》第十八条作出了细化规定。《新反垄断司法解释》第二十六条第三款规定，“前款所称实质性帮助，是指对垄断协议达成或者实施具有直接、重要促进作用的引导产生违法意图、提供便利条件、充当信息渠道、帮助实施惩罚等行为。”除了对“实质性帮助”的认定，在此前发布的《征求意见稿》中还规定了对“组织”的认定，即“本条第一款所称组织，是指对垄断协议达成或者实施起到决定性、主导性作用的组建、领导、策划、操纵、指挥、发起等行为。”《新反垄断司法解释》删除了有关“组织”的规定内容，法院在司法实践中可以基于《禁止垄断协议规定》第十八条规定对“组织”进行认定。

四、有关滥用市场支配地位的解读

1. 认定市场支配地位的直接证据

为了降低原告举证负担以及节约诉讼成本，《新反垄断司法解释》第二十九条第一款规定了可以认定经营者具有市场支配地位的直接证据：

（1）经营者在较长时间内维持明显高于市场竞争水平的价格，或者在较长时间内商品质量明显下降却未见大量用户流失，且相关市场明显缺乏竞争、创新和新进入者；

（2）经营者在较长时间内维持明显超过其他经营者的较高市场份额，且相关市场明显缺乏竞争、创新和新进入者。

2. 如何推翻共同市场支配地位的推定

《新反垄断司法解释》第三十四条新增规定，“依据反垄断法第二十四条第一款第二项、第三项被推定共同具有市场支配地位的经营者，有证据证明具有下列情形之一，反驳上述推定的，人民法院应予支持：

（一）该两个以上经营者之间不具有行为一致性且存在实质性竞争；

（二）该两个以上经营者作为整体在相关市场受到来自其他经营者的有效竞争约束。”

虽然对于此处规定的“实质性竞争”以及“有效竞争约束”，仍有待法院通过司法实践进一步明确，但法院在此前司法实践中的观点可以作为参考。

例如，在马利杰诉中国移动通信集团河南有限公司滥用市场支配地位案^[10]中，最高法首次在司法实践中对共同市场支配地位的认定因素和证明标准进行分析，“根据市场经营的一般经验，如果相关市场内多个经营者就同类业务分别采取不同行为，则往往是经营者之间开展市场竞争的正常表现，此时并无考虑共同市场支配地位的必要。因此，只有相关市场内多个经营者就同类业务均采取相同行为，体现出行为一致性，才有考虑共同市场支配地位的必要性。正因如此，认定多个经营者形成共同市场支配地位，除了审查其市场份额外，还应当考虑经营者行为一致性等因素。”

五、平台经济领域的最惠国待遇与互联互通问题

1. 新增对最惠国待遇条款的反垄断审查，衔接电子商务法有关规定

《新反垄断司法解释》第二十五条新增对如何分析平台经济领域内的“最惠国待遇条款”（Most-Favoured-Nation Clauses，“MFN条款”）是否构成垄断行为的规定。根据《新反垄断司法解释》此处新增条款以及《电子商务法》的相关规定，在判断平台经济领域内的MFN条款违反反垄断法时，人民法院应当根据原告的诉讼请求和具体案情的不同，按照以下方法分析：

• 根据平台经营者与平台内经营者之间是否具有竞争关系，依照《反垄断法》有关横向垄断协议、纵向垄断协议或者轴辐协议的规定进行审查。

• 原告主张平台经营者滥用市场支配地位的，依据《反垄断法》有关滥用市场支配地位行为的规定，以及《电子商务法》第二十二条规定的“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”进行审查。

• 原告主张平台经营者违反《电子商务法》第三十五条规定的“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用”，依照该条规定处理。

2. 平台经济领域的互联互通问题

平台经济领域的互联互通问题为近年来的热点问题，《禁止滥用市场支配地位行为规定》以及《平台经济反垄断指南》明确拒绝交易相对人使用必需设施构成拒绝交易，并提供了认定必需设施的考量因素。《新反垄断司法解释》第三十八条第二款在此基础上进行了细化规定，明确提出在分析“拒绝将其商品、平台或者软件系统等与其他经营者提供的特定商品、平台或者软件系统等相兼容，拒绝开放其技术、数据、平台接口，或者拒绝许可其知识产权的”是否构成拒绝交易行为时应当考虑的因素。对于如何准确理解上述因素，仍有待法院在司法实践中进一步明确。

六、医药品领域的反向支付协议

《新反垄断司法解释》第二十条新增条款明确药品专利的“反向支付协议”（Reverse Payment Agreements或Pay-for-delay Agreements）可能构成垄断行为，并对司法实践中判断反向支付协议是否构成垄断违法行为进行了规定。

最高法在对阿斯利康有限公司诉江苏奥赛康药业有限公司侵害发明专利权纠纷案^[11]的撤回上诉申请作出裁定时，首次对“药品专利反向支付协议”进行反垄断初步审查。最高法在审查过程中发现，涉案和解协议符合“药品专利反向支付协议”的外观，即药品专利权利人承诺给予仿制药申请人直接或者间接的利益补偿（包括减少仿制药申请人不利益等变相补偿），仿制药申请人承诺不挑战该药品相关专利权的有效性或者延迟进入该专利药品相关市场的协议。最高法指出，该类协议的安排一般较为特殊，也往往较为隐蔽，可能会产生排除、限制竞争的效果，有可能构成《反垄断法》规制的垄断协议，核心判断标准在于所涉协议是否涉嫌排除、限制相关市场的竞争。

此外，最高法在该案中还明确了对“药品专利反向支付协议”进行反垄断审查的分析路径：可以通过比较签订并履行有关协议的实际情形和未签订、未履行有关协议的假定情形，重点考察在仿制药申请人未撤回其无效宣告请求的情况下，药品相关专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性，进而以此为基础分析对于相关市场而言，有关协议是否以及在多大程度上造成了竞争损害。

七、有关民事责任的解读

1. 明确计算垄断损失的范围以及考虑因素

《新反垄断司法解释》第四十四条、第四十六条新增有关原告损失范围的规定，主要内容如下：

第一，原告因被诉垄断行为受到的损失包括直接损失和减少的可得利益。确定垄断损失，可以参考以下因素：

（1）被诉垄断行为实施之前或者结束以后与实施期间相关市场的商品价格、经营成本、利润、市场份额等；

（2）未受垄断行为影响的可比市场的商品价格、经营成本、利润等；

（3）未受垄断行为影响的可比经营者的商品价格、经营成本、利润、市场份额等；

（4）其他可以合理证明原告因被诉垄断行为所受损失的因素。

第二，原告有证据证明被诉垄断行为已经给其造成损失，但难以根据前款规定确定具体损失数额的，法院可以根据原告的主张和案件证据，考虑被诉垄断行为的性质、程度、持续时间、获得的利益等因素，酌情确定合理的赔偿数额。

第三，多个被诉垄断行为相互结合，在同一相关市场给原告造成难以分割的整体性损失的，法院在确定损失时应当整体考虑。多个被诉垄断行为各自独立、在不同的相关市场给原告造成损失的，法院在确定损失时可以分别考虑。

2. 垄断协议参与主体不得主张因垄断协议遭受的损失，但可以主张因调查、制止垄断行为所支付的合理开支的损失

《新反垄断司法解释》第四十七条规定：“横向垄断协议的经营者以达成、实施该协议的其他经营者为被告，依据反垄断法第六十条的规定请求赔偿其参与该协议期间的损失的，人民法院不予支持。”此新增规定进一步明确了法院在司法实践中的态度，即横向垄断协议的参与者无权获得损害赔偿救济，否则相当于允许垄断行为人瓜分垄断利益。

例如，在本所律师代理的“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案^[12]中，最高法在驳回上诉人有关经济损失赔偿的请求的同时，支持了其关于赔偿本案维权合理开支的请求。

3. 部分条款违反强制性规定而无效时其他条款是否无效

《新反垄断司法解释》第四十八条第二款新增规定，“被诉垄断行为所涉合同或者经营者团体的章程、决议、决定中的部分条款因违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定而无效，当事人主张与该部分条款具有紧密关联、不具有独立存在意义或者便利被诉垄断行为实施的其他条款一并无效的，人民法院可予支持。”

人民法院此前已在司法实践中基于《民法典》等相关规定论述了该问题。例如，在本所律师代理的“无励磁开关专利侵权和解协议”横向垄断协议纠纷案^[13]中，最高法认为违反《反垄断法》强制性规定的为涉案调解协议的核心条款，其他条款均属于围绕上述三个条款对双方相关权利义务的约定，其根本目的在于排除、限制竞争，以实现垄断利益，故涉案调解协议在剥离上述三个条款后缺乏独立存在的意义，应当认定全部无效。

此次新司法解释的出台，给中国反垄断民事诉讼制度提供了切实可行的制度框架，从长远来看会大大激励民事主体提起反垄断民事诉讼。应该讲，新司法解释实际上对《反垄断法》进行了不小程度的突破，希望在实施之后，中国的反垄断私人执行会有破题的表现。

脚注：

[1] 案号：（2021）最高法知民终2131号

[2] 案号：（2021）最高法知民终2253号

[3] 案号：（2013）民三终字第4号

[4] 案号：（2013）民三终字第4号

[5] 案号：（2021）最高法知民终1020号

[6] 案号：（2021）最高法知民终1298号

[7] 文号：国市监处〔2020〕8号

[8] 案号：（2018）沪民终475号

[9] 案号：（2018）沪民终475号

[10] 案号：（2021）最高法知民终1977号

[11] 案号：（2021）最高法知民终388号

[12] 案号：（2021）最高法知民终1298号

[13] 案号：（2021）最高法知民终1298号