引言

欧盟《外国补贴条例》（Foreign Subsidies Regulation，“FSR”）^【1】已于2023年10月正式实施。FSR使欧盟委员会能够有政策工具应对外国补贴所引起的欧盟市场扭曲，从而确保在欧盟统一市场中经营的所有经营者享有公平的竞争环境。

欧盟长期以来致力于建立欧盟统一市场，促进成员国企业间的公平竞争。早在1958年，《罗马条约》就规定了成员国不能从事扭曲竞争的国家补贴，以确保统一市场的健康发展。自1958年以来，欧盟各成员国的基本国家援助/补贴（state aid）规则几乎没有变化。这些规则对欧盟内部的补贴行为进行了严格限制，但对来自非欧盟国家的补贴却无法奏效。因此，随着全球经济格局的变化和国际竞争的加剧，欧盟迫切需要一套新的规则来应对来自非欧盟国家或政府的补贴带来的挑战，这也是FSR出台的背景。

FSR旨在解决外国补贴导致的欧盟统一大市场内的市场扭曲问题，有效应对导致市场扭曲并破坏内部市场公平竞争的外国补贴，填补监管空白。^【2】

本文在此前两讲的基础上（中企出海法律合规系列——欧盟《外国补贴条例》第1讲：规制范围与申报门槛；中企出海法律合规系列——欧盟《外国补贴条例》第2讲：申报实操与建议  ），旨在通过梳理FSR对“外国补贴”的定义，厘清何种“财政资助”构成FSR下的“外国补贴”，为企业做好FSR合规工作提供一种思路。

一、“外国补贴”的构成要件

根据FSR第三条，“外国补贴”是指由第三国直接或间接提供的，在法律上或事实上仅限于一个或多个企业或行业，使该（等）在欧盟市场从事经济活动的企业受益的财政资助。因此，“外国补贴”的构成要件可概括如下：

1. 主体要件：提供财政资助的主体为第三国；
2. 客体要件：该财政资助产生的利益仅限于特定的企业或产业；
3. 实质要件：直接或间接给予了财政资助；且，
4. 效果要件：该财政资助使在欧盟市场从事经济活动的企业受益。

（一） 主体要件：“第三国”的范围

根据FSR第三条，“第三国”的范围非常广泛，不仅包括第三国的中央政府和其他各级政府机关，还包括可“归因于”第三国的公共机构，以及行为“可归因于”第三国的任何私人实体。概言之，即无论是第三国各级政府、公共机构还是私人实体，只要其提供的财政资助可归因于第三国，即可被认为满足“外国补贴”的主体要件。在欧盟委员会关于FSR的官方问答^【3】中，就何为“可归因于第三国的私人实体”给予的财政资助进行了进一步举例说明。即：当私人实体受第三国指示或委托而采取某种行动时，私人实体提供的财政资助被认为“可归因为第三国”。据此，我们可将“可归因于第三国”进一步解释为“受第三国（政府）指示或委托而采取某种行动”。因此，在判断一项财政资助是否“可归因于第三国”时，可以考虑（包括但不限于）以下因素：

1. 第三国政府对财政资助发放的实体（如公共机构、私人实体）是否拥有控制权或能够对该实体施加决定性影响； 
2. 第三国政府对财政资助的发放是否具有决定权；或
3. 第三国政府对财政资助的具体用途是否可以进行有效指示。

（二） 客体要件：该财政资助仅限于“特定的企业或产业”

根据FSR第三条，可被认定为“外国补贴”的财政资助在法律上或事实上应仅限于一个或多个特定的企业或产业。关于法律上的特定性，即指在有关文件中，明确规定给予特定的企业和/或产业财政资助。关于事实上的特定性，FSR及相关规定并未作出具体规定。但我们可以通过以下例子理解何为事实上的“非特定性”，如：在新冠肺炎疫情期间，第三国政府或可归因于第三国政府的实体对所有该国企业的工资补贴、暂停缴纳法人税和增值税、社会福利税等财政支持，不具有事实上的特定性，因此该等财政支持应不属于FSR下所谓的“外国补贴”。

（三） 实质要件：“外国补贴”的类型

根据FSR第三条，可被认定为“外国补贴”的财政资助涵盖以下三大类：

1、政府资金或债务转移

包括资本注入、赠款、贷款、贷款担保、财政奖励、弥补经营亏损、补偿公共机构的财政负担、债务豁免、债转股或债务的重新安排。需注意的是，由国有政策性银行和国有商业银行组成的银团提供的贷款，和政府投资基金的股权出资也可能被视作FSR第三条下所谓的“外国补贴”；

2、豁免本应征收的收入

例如，对税收款项的豁免、在没有适当对价的情况下授予企业特殊权利或排他性权利。换言之，某种形式的“消极奖励”或“间接奖励”，可能被视作FSR第三条下所谓的“外国补贴”；

3、提供货物、服务或采购货物、服务

需注意的是，第三国政府或可归为第三国实体提供/采购的该等货物或服务并不以“免费”为必要条件。

（四） 效果要件：使被补贴企业获益

根据FSR第三条对“外国补贴”的定义，在FSR规制范围内的“外国补贴”须使被补贴企业获得利益。FSR第十三段对此进行了进一步说明。判断一项可被认定为“外国补贴”的财政资助是否为企业带来利益的标准为：“如果在正常市场条件下无法获得该财政资助，则应认为其为企业带来了利益。”换言之，如果第三国政府或可归为第三国实体提供的财政资助是正常市场条件下可以获得的，则该等财政资助可能不被视为应受FSR规制的外国补贴。

FSR第十三段进一步提供了一些具体的比较标准和例子。即：

1、私营投资者的投资实践

例如，若第三国政府的投资行为与当地私人投资者的行为（包括提供风险资本）不一致，那么该政府提供股本的行为将被视为“使被补贴企业获益”。

2、在市场条件下能获得的融资利率

例如，若接受贷款的公司为政府贷款支付的对价与同等条件下比为商业贷款支付的对价低，则政府贷款可被视为“使被补贴企业获益”。由此可引申的一个例子是，由非欧盟国家政府向企业提供的无息贷款，很可能被认为是“在正常市场条件下无法获得的利益”。

3、可比较的税收待遇

4、特定商品或服务在市场条件下的价值补偿等

例如，若政府提供商品或服务或政府采购货物的行为没有获得足够的对价，或政府因购买支出的对价大于合适的补偿水平，则可视为“使被补贴企业获益”。

此外，FSR进一步指出，通过竞争性、透明和非歧视招标提供的财政资助可被推定为“符合正常的市场条件”，即“未使被补贴企业获益”。

二、启示

本文从FSR制度下“外国补贴”的定义出发，对其构成要件进行了梳理，目的在于为在欧盟经营的企业提供一种较清晰的FSR合规思路，以便对获得或可能获得的“财政资助”是否构成FSR下的“外国补贴”进行初步判断。

请留意，即便构成FSR下的“外国补贴”，也并非当然成为应受FSR规制的所谓“违法外国补贴”。判断外国补贴是否违法，还需要进一步考虑该外国补贴违法的实质要件，即：该外国补贴是否扭曲了欧盟范围内的市场竞争。限于篇幅，本文对该实质要件不再展开讨论。

注释：

【1】REGULATION (EU) 2022/2560 on foreign subsidies distorting the internal market, 请见：https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2022/2560/oj

【2】参见欧盟委员会对FSR的官方说明：https://competition-policy.ec.europa.eu/foreign-subsidies-regulation_en

【3】请见：https://competition-policy.ec.europa.eu/foreign-subsidies-regulation/questions-and-answers_en