专业文章
对骗保的逆向思考：何谓骗？
对骗保的逆向思考：何谓骗？
柳燕 | 2024-06-11
文章摘要
民事欺诈和刑事诈骗并非量的区别，而是质的差异。社保、医保基金是否属于骗保案件中的被害单位，是否有直接产生错误认识而交付财物的工作人员，要严格审查。对因历史原因或社会原因产生有提供真实劳动的虚假身份或虚假材料的“骗”，不应认定为诈骗，因为缺乏违法性认识。司法机关不能滥用诈骗罪和追诉期限，而且应当激活刑法第十三条但书条款，以遏制自身的逐利性。
相信很多司法实务工作者，对“骗”中的欺诈、诈骗感到难以区分。笔者将结合自己长期办理诈骗类案件的经验，通过近期某骗保类热点案例，在本文中对诈骗社保、医保基金案件展开逆向思考。
一、引题
2024年5月6日，内蒙古乌海市海勃湾区人民法院审结了一起骗取基本养老保险待遇的诈骗案，被告人隐瞒其姐已去世的消息，累计骗取共计约40万元。根据网上报道，内蒙古自治区高级人民法院于2024年5月9日公布了这则案例。
最近这段时间，很多新闻媒体作为普法的典型案例予以报道。但是，该案不是虚构身份骗保的一般情形，而且基于历史和现实原因导致的类似案例可能不在少数，因此对其不符合常理之处应当深思。
二、何谓骗？
何谓骗，这个问题长期困扰法律工作者。因为无法有效归纳、提炼“骗”中的非法占有目的规则，从而导致欺诈上升到诈骗的案件时有发生。日常生活中，无论是欺诈，还是诈骗，口头语均表述为“骗”，也加剧了区分的难度。而且，诸多知名学者观点也差异非常大。
（一）欺诈
《中华人民共和国民法典》总共有七处提到“欺诈”。其中，第一百四十八条规定了“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
《中华人民共和国社会保险法（2018修正）》等法律、行政法规，并未对欺诈和骗取进行实质性区分。所以，到底是“诈”，还是“骗”，围绕着非法占有目的，讨论得一团雾水。
（二）诈骗
《中华人民共和国刑法（2023修正）》第二百六十六条规定了“诈骗公私财物”，并且达到一定数额标准要追究刑事责任。对于骗取医保、社保基金，目前是按照诈骗罪处理。
法律规定得太抽象，因此司法实务工作者虽抽象地知道“非法占有目的”是区分欺诈和诈骗的关键，但基本上停留在文字层面咬文嚼字。严谨一点就是按照构成要件分析：嫌疑人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，使得被害人基于错误认识交付财产，失去对财产的占有。此时，辩护要点就是非法占有目的、虚构事实或隐瞒真相、基于错误认识交付财产、转移占有。此时，被害人主张被骗交付财产，嫌疑人主张虽有虚构事实或隐瞒真相，但没有非法占有目的，甚至被害人实际明知嫌疑人想做什么。
关于虚构事实，特别是虚构身份的诈骗案，要警惕以下特殊情形：第一，虽然有“骗”，但身份信息过度虚假，超越了普通人被骗的可能，违反一般理性原则，原则上不属于“骗”的范围。是否涉嫌其他罪名，根据案情来定。第二，身份信息完全敞开，不存在“骗”的故意，而且相对人完全知悉真实的身份情况和财务情况，甚至符合某些悠久的历史传统，故而也没人报案。因此，不能出于管理便利，行政机关携手司法机关以诈骗追究刑事责任。第三，有的单位为了落实优惠政策或争取自身业绩，不仅明知，甚至派人指导相关人员身份或材料一定程度地造假。这种不属于诈骗，否则也只能认定有的单位及工作人员涉嫌犯罪。
但是，到了具体案件中，各方争议非常大，所以中央层面才会不断强调不能以刑事手段插手经济纠纷，并且规定了严格的程序。然而，提前是法律工作者要能有效区分二者才行，否则基本上就属于各自内心抽象确认的范畴，但明显恶意插手的除外。因此，确定一个相对稳妥的规则，就非常关键。
（三）二者的实质界限
笔者写过一篇《税法遇上刑法：行刑衔接视角下的虚开增值税专用发票案》[1]，提到了行政违法的虚开和刑事违法的虚开，并非只是金额、数量的区别，从而产生量变到质变的变化。实际上，二者保护的法益完全不同。这可能是我们思考很多行刑交叉、刑民交叉案件时的起点和要点。
“欺诈”和“诈骗”，并非仅仅是数额的差异，而是二者完全不是一回事。但是，无论是理论界，还是司法实务界，对于诈骗中的“非法占有目的”很难界定，而且普通人把这两者都混淆为“骗”。因此，实践中，即便很多人承认想骗、有骗，但对于“骗”到底属于欺诈，还是诈骗，根本无法区分，甚至很多法律工作者也很难区分。在这种情况下，必须先严格审查客观行为是否具有明显非法占有目的的特征，然后再推定或结合主观因素推定是否涉嫌诈骗，即确保主客观相统一。如果“骗”的目的是为了或主要为了能够共同合作某项真实存在的事，或者有商业机会争取的事，那么核心就是真实的商业关系，不宜认定诈骗。如果被害人多多少少知道事情的真真假假，不宜认定诈骗。即便被害人财产损失大，或者身份特殊，但与是否诈骗无本质关系。
（四）推定非法占有目的的规定[2]
1996年公布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（已失效）第二条提到利用经济合同诈骗时，把某些情形推定直接认定为“以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗”，如虚构主体、冒用他人名义、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，强调“在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。”并且，对金融诈骗案件中如何认定非法占有目的作了归纳总结，规定了七种情形。
2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022年修订），使用诈骗方法非法集资，具有八种情形之一的，可以认定为以非法占有为目的，如挥霍、逃匿、将款项用于违法犯罪活动等。
2011年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，没有对非法占有目的进行归类。
最⾼⼈⺠检察院于2017年印发的《关于办理涉互联⽹⾦融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，认为要重点围绕融资项⽬真实性、资⾦去向、归还能⼒等事实进⾏综合判断。犯罪嫌疑⼈存在五种情形之⼀的，原则上可以认定具有⾮法占有⽬的。但是，“资⾦使⽤成本过⾼”、“对资⾦使⽤的决策极度不负责任或肆意挥霍”等表述，又极具感情色彩。
司法实践中，认定诈骗案被告人具有非法占有目的，不仅要求证明被告人有非法占有他人财物的行为，还要证明被告人有逃避返还骗取的财物的行为。否则，在有民事手段可以救济的情况下，刑法应当保持谦抑性。当然，更为复杂的事，在行为不是非常清晰时，那逃避返还多少比例的财物可以推定呢？因此，如何确保主客观相统一，至今是难题。结合笔者的办案经验，似乎有越来越难区分的倾向。
三、何谓骗保
基于思考的一致性，因此笔者在此部分会对社保、医保两者的骗保一并展开思考。
（一）社保骗保之“骗”
1、一般规定
2014年4月，为严厉打击社会保险欺诈犯罪，全国人大常委会《中华人民共和国刑法》第二百六十六条作出立法解释，明确社会保险欺诈按照诈骗罪追究刑事责任。
2015年2月3日，人力资源和社会保障部、公安部联合下发了《关于加强社会保险欺诈案件查处和移送工作的通知》，明确了社会保险欺诈查处职责、移送程序、衔接机制和工作要求。
2016年2月1日，人力资源和社会保障部办公厅《关于加强与公安机关协作配合严厉打击社会保险欺诈犯罪的通知》，明确“一些单位和个人采取欺诈、伪造证明材料等手段骗取社会保险基金。”并且明确，“各级社会保险行政部门要依法依规及时立案查处社会保险欺诈案件。”
2016年4月28日，人力资源社会保障部办公厅《关于印发社会保险欺诈案件管理办法的通知》。第二十六条第一款“社会保险行政部门应当健全社会保险欺诈案件移送制度，按照规定及时向公安机关移送涉嫌社会保险欺诈犯罪案件，不得以行政处罚代替案件移送。”
2、社会保险法
《中华人民共和国社会保险法》是2011年7月1日施行。在2018年修正版的第二条规定了国家建立基本养老保险等社会保险制度。第八十八条规定了“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”也就是说，若通过虚构个人信息、劳动关系、谎报工伤事故等伪造或变造相关证明材料，骗取社会保险待遇的，会有相应行政处罚。
3、社会保险法若干规定
2011年7月1日，人力资源和社会保障部实施《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》。第二条“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”第四条“参加职工基本养老保险的个人跨省流动就业，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，按照《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》(国办发〔2009〕66号)有关待遇领取地的规定确定继续缴费地后，按照本规定第二条办理。”
4、劳动法
1995年1月1日，《中华人民共和国劳动法》开始施行。后经2009年、2018年两次修订。至于《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，均是2008年才开始发布并施行。
1995年的《中华人民共和国劳动法》第七十条“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”也就是说，1995年第一次通过法律规定了包括基本养老保险在内的社会保险制度。但是，在这之前，各地有不同的“视同缴费年限”规定。
5、基本养老保险待遇起算点
1997年，《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》和劳动和社会保障部办公厅《职工基本养老保险个人帐户管理暂行办法》规定的“视同缴费年限”，是指参保职工实际缴费年限之前的按国家有关规定计算的连续工作年限。由于各地区、各行业发展不平衡，起点时间各有不同，如北京市是从1992年10月1日开始计算。[3]因此，查明被告人冒领基本养老保险待遇的起算期限和相应增加的金额，是内蒙古该案事实是否存在严重错误的关键。
6、社保诈骗典型案例
《最高人民法院发布依法惩治行贿犯罪典型案例之三：李某行贿、诈骗案——依法严惩社会保障领域行贿犯罪》，该案案情为：2015年5月至2018年12月，被告人李某向某市人力资源和社会保障局工作人员李某甲（另案处理）行贿176万元，为裴某某等30人违规办理提前退休，骗取国家巨额社保基金。
违规办理提前退休，也就意味着暂时还达不到领取条件，或者说为了多领取基本养老保险待遇。不过，在这种情况下，司法也要区分是否有一部分涉案人员在一定情形下已经达到了领取一部分基本养老保险待遇的正当条件，而不宜把所有费用均认定为诈骗款项。
（二）医保骗保之“骗”
1、打击医保骗保专项整治行动
2019年3月6日，国家卫生健康委、国家医保局、公安部等八部委联合发布《关于开展医疗乱象专项整治行动的通知》。其中医保部门的责任分工为，“对医疗乱象专项整治行动中发现的欺诈骗取医保基金行为的定点医疗机构及相关涉事人员依法依规、严肃处理。”
2023年4月21日，国家卫生健康委、国家医保局、公安部等五部委联合发布《2023年医保领域打击欺诈骗保专项整治实施方案》，明确了“医保部门负责牵头开展专项整治，加强人员力量，强化技术手段，对纳入医疗保障基金支付范围的医药服务行为和费用进行监督，依法查处违法使用医疗保障基金的行为。”
2、医保骗保刑事司法解释
2024年02月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见》正式施行。因为，医疗保障基金是人民群众的“看病钱”、“救命钱”，事关人民群众切身利益。并且明确了，“本意见所指医保骗保刑事案件，是指采取欺骗手段，骗取医疗保障基金的犯罪案件。医疗保障基金包括基本医疗保险（含生育保险）基金、医疗救助基金、职工大额医疗费用补助、公务员医疗补助、居民大病保险资金等。”
该指导意见列举了具有非法占有目的的相关行为，包括伪造、编造材料，虚构项目、费用重复等各种情形。
3、社会保险法
《中华人民共和国社会保险法（2018修正）》第二条规定了国家建立基本医疗保险等社会保险制度。第八十八条规定了以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的行政处罚情形。
4、“两高”医保诈骗典型案例
内蒙古该案件虽然也有死亡人员和冒充身份情形，但与《“两高”关于依法惩治医保骗保犯罪典型案例》中利用死亡人员套取医保基金，完全不是一回事。因为，“两高”典型案例中，相关被告人纯粹是为了骗钱而利用了死亡人员信息，并未提供真实劳动。
四、逆向思考：何谓骗保案的被害人[4]
（一）医保、社保基金被定义为被害单位，却不具有刑法意义上的拟制人格
我们要明白，虽然司法解释把医保、社保基金定义为被害单位，而单位也具有《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国公司法》意义上的拟制人格，却不具有刑法意义上的拟制人格。因此，被害单位的被骗，一定是通过具体的工作人员展开，而非被害单位本身能够产生错误认识。这就类似于人民政府能否成为敲诈勒索罪的被害人，笔者认为不具有理论可能性，因为人民政府本身不是刑法意义上的“人”，而且本身又代表“人民”，因此代表“人民”的政府不可能被属于“人民”的某个人给“诈”了。[5]
（二）被害单位工作人员与被害单位被骗责任判定
既然作为被害单位的医保、社保基金的被骗是通过具体的工作人员展开，那么这个人是否代表单位被骗，就决定了医保、社保基金是被骗，是内外串通的其他共同犯罪情形，还是根本不构成犯罪。引申思考，虽然某工作人员被骗，但相关单位是通过合法合规程序决议时，那么某工作人员是否可能涉嫌《中华人民共和国刑法（2023修正）》第一百六十七条签订、履行合同失职被骗罪或第四百零六条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪？
如果社保基金、医保基金具体对接的工作人员，明知行政相对人、刑事嫌疑人或被告人施行了欺诈或诈骗，那么就意味着社保基金、医保基金是没有被骗人员的，也就无法成为被害单位。这个时候，该工作人员是否涉嫌其他罪名，将根据案情来定。
（三）缴纳医保、社保的普通人员如何涉嫌骗取医保、社保基金？
基于某种假定情形：自然人A虚构了身份或材料，通过公司B向医保、社保基金缴纳费用，欺骗了医保、社保基金的工作人员C，最终骗取了医保、社保基金这个被害单位D的保险待遇。在这种逻辑里，A是否可以在不涉及公司B、工作人员C的情况下，如隔山打牛般穿越B、C两座大山，直接骗取被害单位D的医保、社保基金保险待遇？
内蒙古的骗保案信息
内蒙古乌海市海勃湾区人民法院公众号公开披露如下案件信息：
基本案情
安某某的姐姐系乌海市某厂的职工，单位为其购买了企业职工养老保险[6]。1993年，安某某的姐姐因车祸亡故，安某某隐瞒其姐去世的事实，在该厂冒名上班直至2007年退休。2008年1月，安某某冒用已故姐姐的名义在乌海市海勃湾区社保局办理了退休手续，直至2023年4月间，骗取社保基金共计393676.92元。案发后，安某某被公安机关传唤到案，在审查起诉阶段如实供述了犯罪事实，并自愿认罪认罚，退赔了被害单位的经济损失。
法院审理
法院经审理认为，被告人安某某以非法占有为目的，隐瞒真相，冒用已故之人的名义，骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。结合认罪、退赔等情节，法院依法判处被告人安某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万五千元。一审宣判后，被告人未上诉，检察院未抗诉，判决现已生效。
法官说法
参保人去世后，其家属应当及时向社保机构申报注销社会养老保险关系，当报不报即为隐瞒，继续领取保险金的行为就是冒领。社会保险基金关乎人民群众的切身利益，骗取社保基金是一种严重的违法行为，甚至是一种犯罪行为。本案中安某某通过冒名上班并办理退休手续的方式，骗取基本养老保险待遇构成诈骗罪，应依法追究刑事责任。
（四）反思和追问内蒙古骗保案
该案是否构罪的实质在于被告人是否有提供领取基本养老保险待遇的相应劳动，因此需要追问如下核心问题。
（五）先民后行再刑的原则
刑法要保持谦抑性，原则上要遵循先民后行再刑的原则。
根据笔者请教劳动法专家的意见：
五、追诉期限不宜泛滥
《中华人民共和国刑法（2023修正）》第八十七条[7]规定了追诉期限是以法定最高刑为限，特殊情况下须报请最高人民检察院核准。第八十八条规定了特殊情况下追诉期限的两种延长规则[8]，第八十九条规定了追诉期限的计算方法[9]。第八十九条第一款“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”
既然内蒙古该位退休人员基于身份虚假而涉嫌诈骗，其追诉期限是从1993年完成身份假冒开始计算，还是2007年退休时领取基本养老保险待遇开始起算，还是从每一次实际领取计算？另外，是否一定是涉嫌诈骗罪，而不是其他轻罪的共同犯罪？
医保、社保诈骗案中的追诉期限，从相关人员退休时开始计算为宜，因为此时整个身份假冒行为已经完成，后续只是按照政策规定领取养老保险待遇。如果把每一次领取养老保险待遇均视为连续或者继续的犯罪行为，那么会导致不少与历史因素有关的类似“骗”的人员处于犯罪状态中。而且，因为活得长，活得久，所以涉案金额就容易达到50万元的数额特别巨大标准，在追诉期限有争议的情况下，导致最低刑期为十年。如果有的地方为了弥补医保、社保基金的亏空，而将不在少数的退休人员或在职人员在缺乏违法性认识的前提下认定为骗保嫌疑人，则要反思是否具有正当性。
六、结语：保持刑法谦抑性
《指导案例97号：王力军非法经营再审改判无罪案判决书》[10]，该案系被告人认罪认罚，法院适用缓刑。法院认为判得好，兼顾天理人情国法，所以上报，不料引发全国哗然，并且被最高人民法院直接决定再审。该案最大的争议在于，王力军的行为虽然违反了行政法规，表面属于非法经营行为，而且达到了一定的非法经营数额，但是缺乏社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。所以，王力军无罪。这就告诉我们，并非行政违法达到一定的违法数额，就量变引发质变，成为刑事犯罪，而是要严格审查是否存在质的区别。
内蒙古乌海市海勃湾区人民法院该案与王力军案具有相同性质，因此建议最高人民法院先查清，如果妹妹冒领养老保险待遇的起始年限是1992年左右，那么请依据刑法第十三条“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”或者过了追诉期限为由，直接作出再审决定，并指令内蒙古乌海市中级人民法院进行再审。若可以，建议两高作为典型案例或指导案例发布，以遏制某些地方司法机关在此类骗保案件中的趋利性。
脚注
[1] 笔者文章《税法遇上刑法：行刑衔接视角下的虚开增值税专用发票案》，见威科先行https://mp.weixin.qq.com/s/-IBPbAOdtT1c0gp_JvLgkQ，或安杰世泽律师事务所https://mp.weixin.qq.com/s/5_RMGhSBKSQ3n8E5zwJByQ
[2] 有部分文章，笔者相对推荐，如《刑事审判参考》第114集，浙江省高级人民法院虞伟华的文章。《中国检察官》杂志2024年3月（司法实务版），河南省淮滨县人民检察院庞连华、金会沅《诈骗罪中“非法占有目的”的刑事推定》。《中国刑事法杂志》2020年第3期，武汉大学法学院何荣功教授《非法占有目的与诈骗案件的刑民界分》。还有不少无罪判决、再审改判无罪的诈骗类文书，体现了刑法谦抑性和民事救济优先的原则，有兴趣的读者留意。
[3] 参见人力资源和社会保障部2012年8月6日发布的《中华人民共和国社会保险法释义（十一）》，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/rdzt/syshehuibaoxianfa/bxffaguijijiedu/201208/t20120806_28572.html
[4] 本文思考的是骗保案中的被害人，但很多与诈骗有关的案件都有类似问题，如农机骗补案、高科技骗补案等。
[5] 笔者认为：人民政府之所以不能成为敲诈勒索罪的对象，最大的原因就在于人民政府在和提出维权诉求的人民群众等沟通时，本身就是“人民”的代表，是基于理性的集体讨论，而且是依法处理与“人民”有关事项，从来不是因为集体的恐惧，而是为了保护人民群众的利益。如果人民政府在集体讨论时是因为集体恐惧而交付财物，那么相关官员本身必然涉嫌滥用职权等相关犯罪，而且不符合人民政府的“人民”政治属性。如果是某位官员为了保护自己职务而产生恐惧，从而借助集体讨论的方式将政府财物非法交付某个人，那么某位官员可能涉嫌滥用职权罪、挪用公款罪等犯罪。
[6] 笔者认为，由于该法院公布的案情没有公布单位为姐姐购买企业职工基本养老保险的起始时间或视同缴费时间，所以本案的分析和质疑存在一定的假设前提。
[7] 中华人民共和国刑法（2023修正）
第八十七条 犯罪经过下列期限不再追诉：
（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；
（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
[8] 中华人民共和国刑法（2023修正）
第八十八条 在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
[9] 中华人民共和国刑法（2023修正）
第八十九条 追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。
在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。
[10] 案例分析意见，详见最高人民法院官网于2018年12月19日发布的《指导案例97号：王力军非法经营再审改判无罪案》，https://www.court.gov.cn/shenpan/xiangqing/136361.html
