自我国实施药品上市许可持有人（MAH）制度以来，药品上市许可与生产许可实现了分离管理，使得在药品生产方面实力不足的轻资产型药品研发企业也可以取得药品上市许可批件。同时，基于药品研发呈周期长、投入高、成功率低的局面，不少药企希望借助许可交易获取现金流从而降低研发风险及研发成本，以便快速扩增研发管线和扩大市场覆盖面。在药品许可交易的供给端和需求端均呈现出较高交易热情的大背景下，2023年度中国乃至全球的药品许可交易仍然保持着强劲的活跃度，交易金额也逐步攀升。

本文对药品许可交易进行概览介绍，并在此基础上梳理药品许可交易协议中的核心法律条款的基本内容，供读者快速掌握该类交易的基本要素。

Q1 药品许可交易的含义是什么？

药品许可交易是常见的医药资产交易形式之一（其它常见的交易形式包括投资及并购、合作研发/委托研发等），一般包括License-in及License-out两种交易模式。

从法律关系而言，药品许可交易涉及许可方及被许可方，交易实质是许可方将其所持有的知识产权、研发数据、技术资料等许可标的授权给被许可方，被许可方就授权技术或授权药品在授权区域内开展后续研发、临床试验、药品注册、生产及商业化销售等活动，并向许可方支付授权费用及商业分成。

Q2 药品许可交易一般发生在何种阶段，药品所处研发阶段对药品许可交易内容有何影响？

药品从初始研发至最终商业化销售，会经历药物发现、药学研究、临床前研究、临床试验、药品上市注册、药品生产、上市商业化销售全生命周期，在各阶段均可开展药品许可交易。

药品许可交易中，核心的交易内容为许可产品及其相关的知识产权以及后续商业化的合作，如果授权药品所处研发阶段越靠后，其附带的权益内容会更充实，可供讨论作为交易标的的内容也就越丰富。此外，由于药品许可交易中双方的核心目的是授权药品可以经审批上市最终实现其商业化价值，因此，药品相关的监管注册安排也是药品许可交易的重要内容之一。在多数法域下，药品申请上市过程的临床试验阶段、药品注册阶段均会涉及对应监管审批流程。因此，在不同的药品研发阶段开展许可交易，亦需要根据交易当事方的商业安排考虑是否需要进行审批申请主体的变更或权利主体的转让。具体而言，在不同的药品研发阶段的药品许可交易的内容主要涉及：

1、如果授权药品尚处于临床试验前的早期研发阶段

则许可标的一般涉及许可方就授权药品研发已产生的知识产权（如专利权、专利申请权、商标、技术秘密）、研究数据及研发资料等。

2、如授权药品已取得临床试验批件、进入了临床试验阶段

• 一方面，考虑到后续研发的需要，且符合要求的临床数据甚至可以直接用于授权地域内的注册申报，所以被许可方一般会要求将各期临床试验中产生的知识产权、临床试验数据也作为许可标的。
• 另一方面，如果授权方和被授权方所处地域的法规允许，对于该阶段的药品许可交易，当事方也会考虑是否进行临床试验申办者的变更，由被许可方作为新的申办者接管临床试验活动，以便后续药品注册和上市的本地化安排。

3、如授权药品已经提交了药品注册申请（NDA）处于审评期间

该阶段中，许可方已经向监管机构提交了药品注册的初始全套申请文件，许可标的通常会包括产品相关知识产权及药品注册申请相关的数据和资料。

此外，就该阶段的注册申请人安排，双方可以根据许可区域适用的法规考虑是否需要进行变更。以我国为例，根据我国《药品注册申请审评期间变更工作程序（试行）》的规定，在药品上市许可申请审评期间可申请变更药品注册申请人，以被许可方的名义申请成为药品上市许可持有人。

4、如授权药品已取得药品上市注册

就已经取得药品上市注册的药品许可交易，双方交易的核心往往是后续商业化合作（包括生产、销售等安排）。为便于后续的生产和销售，双方亦可能就药品上市许可的持有安排进行调整。以我国为例，我国MAH制度即可实现药品上市许可的直接转让。根据我国的药品注册监管法规，不同的持有人变更情形涉及的变更程序分别如下：

• 境内生产药品持有人变更：在受让方取得相应生产范围的药品生产许可证（自行生产需取得A证，委托生产需取得B证）后，向药审中心提出补充申请，取得药品补充申请通知书。若在持有人变更的同时，药品的生产场地、处方、生产工艺、质量标准等同时发生变更，则在持有人变更获得批准后，受让方还需根据《药品生产监督管理办法》、相关变更技术指导原则开展研究、评估和必要验证，进行《药品生产许可证》变更，按规定经批准、备案后实施或报告。
• 境外生产药品持有人变更：目前除了根据《支持港澳药品上市许可持有人在大湾区内地9市生产药品实施方案》，港澳药品上市许可持有人可在满足条件的情况下，将其持有的中成药和化学药品，委托粤港澳大湾区内地9市符合条件的企业生产外，其他形式的MAH跨境委托生产虽未被明令禁止，亦未被明确认可。境外生产药品在境外药品上市许可持有人之间转让，则由受让方向药审中心提出补充申请，取得药品补充申请通知书。
• 已在境内上市的境外生产药品转移至境内生产：由境内申请人按照药品上市注册申请的要求和程序提出申请，相关药学、非临床研究和临床研究资料（适用时）可提交境外生产药品的原注册申报资料，符合要求的可申请成为参比制剂。

Q3 药品许可交易的一般流程是什么？

一项完整的药品许可交易，一般包括如下几个流程：

1、市场调研阶段

授权方与被授权方结合授权产品内容和业务需求相互筛选合适的交易相对方。

2、意向沟通阶段

在遴选出潜在的交易标的后，潜在授权双方进入到意向沟通阶段。双方会对产品信息进行初步的沟通和判断。由于尚未签署对双方具有约束力的法律文件，而交易标的信息、产品资料、技术方案及研究数据等是重要的保密资产，双方一般会先行签署保密协议（NDA）、材料转移协议（MTA），在严格的保密义务基础上进行免费的产品相关材料转移，以判断和确定合作的可能性和价值。

同时，授权方与被授权方将就拟开展的交易进行谈判、签署合作意向书或条款清单（“意向条款清单”），约定授权安排（授权产品、授权领域、授权区域、授权类型等）、双方主要权利义务、付款安排、合作期限、终止安排等核心内容。考虑到尽调之前交易的确定性无法保证，药品许可交易的当事方一般会要求除保密、适用法律及争议解决条款外，意向条款清单的其他条款对双方均无法律拘束力。

3、尽职调查阶段

尽职调查的目的在于破除双方之间互相信息不对称的局面，充分了解交易对方及交易标的供双方判断和决策是否继续开展交易，以及为后续交易条款的设计奠定基础。药品许可交易的尽职调查需关注的重点详见下文。

4、 协议阶段

交易双方拟定、谈判及签署药品许可交易协议。

Q4 药品许可交易的尽调应重点关注哪些内容？

基于药品研发技术壁垒高、研发周期长、政府监管强的行业特点，以及药品许可标的金额逐步攀升的交易特点，药品许可交易双方均需依托尽调来降低许可交易的不确定性和交易风险。在药品许可交易中，被许可方通常会要求对许可方及授权产品开展详细尽调，一般着重关注如下几个方面：

1、许可方主体情况

如许可方存续状态、股权架构、许可方业务运营所需的基本资质证照完备情况、许可方就许可交易已取得或需取得的内部授权情况、是否存在影响交易安全性的进行中诉讼仲裁及行政处罚等。

2、授权产品情况

如授权产品所处阶段及各阶段开展情况及成果、授权产品已取得的许可资质及政府审批情况或进展、授权产品研发数据及资料完整性及有效性、联合用药情况、授权药品研发、生产及销售的质量控制情况等。

3、标的技术情况

该部分的核心为知识产权尽调，包括所涉知识产权权属及法律状态、知识产权来源、知识产权是否涉及侵权或被侵权纠纷、标的技术自由实施（FTO）分析、核心专利的授权前景/稳定性分析、授权产品的专利布局等。

4、重大合同情况

与授权产品、标的技术和许可方业务运营相关的研发协议、上下游协议签署及履行情况、第三方合作等情况。

5、业务合规情况

基于药品行业的特殊性，常见的合规审查领域包括隐私及数据保护、进出口管制以及反腐败、反垄断合规等。

在部分交易中，如许可方具有较高的谈判优势地位，且在双方的合作模式中需被许可方承担后续研发、生产、商业化销售等实质职能的，为达到更好的合作效果，使得许可方从许可交易中获得最大化的经济效益，许可方可能也会要求对被许可方进行反向尽调，其尽调关注重点一般在于被许可方研发、生产及商业化的能力、资金实力等。

Q5 药品许可交易协议包含哪些重点法律条款？

结合笔者提供药品许可交易法律服务的经验，药品许可交易协议中的许可条款、财务条款、知识产权条款以及解除条款往往成为双方谈判焦点。

1、 许可条款

许可条款是药品许可交易中最核心的条款，约定了授权方和被授权方合作的基础和范围。

许可条款中一般会包含：许可产品信息、许可方式（独占、排他或普通许可）、许可领域（如适应症）、许可地域、许可期限等许可交易的基本要素。在此基础上，基于药品许可交易的特殊性，许可方和被许可方也经常在许可条款中对分许可、优先谈判权及优先交易权进行讨论：

(1) 分许可安排：

实操中，基于双方谈判地位的差异，许可方可能会要求对于授权的分许可有一定的干预权限，实现干预的措施包括：分许可需经其事先书面同意（对应地，分许可协议要经许可方事先审核批准）或事先通知许可方（对应地，分许可协议需递交许可方备案）。因为被许可方所在集团公司可能不止一个业务实体，且每个实体承担不同的业务职能，被许可方一般会要求将授权自由分许可给其关联方；但若分许可给非关联的第三方，许可方则可以要求需事先取得其批准，以确保分许可方的适格性。

(2) 优先谈判权或优先交易权：

在药品许可交易中，被许可方可能会基于许可产品商业价值以及对许可方研发实力的判断，就特定情形要求享有优先谈判权或优先交易权。双方通过既有交易已产生一定的合作基础，许可方往往也愿意给予被许可方该等优先性权利。前述特定情形一般包括：

• 同一授权产品针对同一适应症在其他约定的授权地域内的合作；
• 同一授权产品经改进后适用于不同适应症在同一或其他约定授权地域内的合作；
• 不同授权产品在同一或其他约定的授权地域内的合作等。

优先谈判权是指许可方存在前述交易意向时，应第一顺位通知被许可方，并在约定的期限内与被许可方优先、排他地进行交易条件的沟通与谈判，如在该期限内双方未就合作条款达成一致，许可方方有权与第三方进行合作。

优先交易权则隐含着许可方就拟开展的前述交易，已收到第三方要约或已与第三方初步达成了交易的合作条件，而被许可方在相同的条件下，有权优先于第三方与许可方达成交易。在实际交易中，当事方一般会结合双方谈判地位及业务实力、全球业务规划及布局统筹考虑是否达成具体的优先安排。

2、财务条款

药品许可交易中的财务条款是药品许可交易的核心条款，主要约定药品许可交易中的许可费用。药品从研发到商业化过程漫长，药品研发、临床试验、上市审批是否成功不确定性均较高，因此许可费用通常会约定为分阶段支付。

许可费用常见类型包括首付款（Upfront Payment）、里程碑付款（Milestone Payment）及销售分成（Royalty Payment）等，许可费用的支付方式则通常采用现金和/或一定比例的被许可方股权。根据不同的交易背景，前述费用构成和支付方式可以不同形式组合使用。

(1) 首付款（Upfront Payment）：由于许可方已就药品开发投入了一定的研发成本和费用，在签署许可协议后，许可方通常会要求被许可方支付一定金额的首付款。实践中，首付款支付时间通常设置为签署正式许可协议后一定期限内或进行资料和数据转移后。基于交易双方的商业谈判能力、药品研发所处阶段等，首付款可以设置为不可退还及不可抵扣，或在特定事件发生时（如临床试验失败、药品注册申请未获批等）触发退还等不同的机制。

(2) 里程碑付款（Milestone Payment）：由于药品研发周期较长，交易双方通常会根据研发进度、上市审批进展或商业化情况设置特定的里程碑事件，约定在对应的里程碑事件完成时，由被许可方向许可方支付里程碑金额。实践中，里程碑付款通常也会设置为不可退还和不可抵扣，但根据药品研发进程和上市审批可能性的不同情况，在笔者参与的一些药品许可交易中，也存在要求退还里程碑付款的情况。

根据药品许可交易开展的阶段，里程碑事件通常设置为：

• 开发里程碑事件：如完成各期临床试验、提交药品注册申请、获得药品上市许可、首次商业化上市销售、新增适应症获批等；
• 销售里程碑事件：药品商业化销售后，双方可以约定药品净销售额（Net Sales）达到一定的金额后支付特定固定费用。

(3) 销售分成（Royalty Payment）：药品商业化销售后，交易双方一般还会约定销售阶段的收入分成。常见的分成方式是按照被许可方实现的净销售额（Net Sales）的一定比例向许可方进行分成。许可协议中需对净销售额的定义进行界定，明确净销售额中应予扣除的类目。就分成比例常见的安排包括设置固定比例或阶梯分成比例（如按许可期限或年度销售额设置）。此外，基于双方对于授权产品商业价值的判断和预期，销售分成亦可能约定最高限额或者一些特定情况下的调减机制（例如部分专利到期、仿制药上市、需取得第三方许可等情况）。

除上述常见的许可费用外，在药品许可交易中，双方亦可能根据不同的交易架构就再许可费用（Sublicense Fees）、利润分享（Profit Share）等其他费用进行进一步约定。

3、知识产权（IP）条款

药品许可交易的核心即药品相关知识产权的许可，因此知识产权条款在药品许可交易中尤为重要，亦是容易引起争议纠纷的条款。

(1) 知识产权的内容：在知识产权条款中首先需要明确交易中许可的知识产权的定义和内容，避免在协议履行过程中对许可的标的范围产生分歧。基于药品许可交易前期尽调所了解的信息，若所涉药品研发已进入相对成熟阶段，双方通常会在交易文件中对产品涉及的现有专利（包括专利申请权）进行明确的列举。

(2) 知识产权的归属：在较早期药品研发阶段的药品许可交易中，合作可能涉及合作开发或需由一方继续开发的情况；或药品进入商业化阶段，亦可能发生就特定生产工艺需由一方继续开发的情况。因此，对于双方在交易前各自已有的独立知识产权（一般称之为背景知识产权）以及基于合作和许可交易而产生的与授权产品有关的知识产权（一般称之为衍生知识产权）的权利归属需要在协议中进行明确的约定。

通常背景知识产权由当事方各自所有，但衍生知识产权归属则可能由双方视不同情况在交易文件中做出具体约定，较为常见的约定为就双方共同开发的技术由双方共同拥有和使用；就双方独立开发的技术，则由各方各自所有，但双方为合作目的就该等技术相互进行授权使用和数据共享。此外，就一方基于现有技术改进而产生的知识产权，另一方可能会要求享有优先购买权。

前述安排为药品许可交易中较为常见的知识产权归属安排，但实践中知识产权归属会因为药品许可交易合作模式的不同进行差异化约定。其中，对许可方而言，在约定背景知识产权、衍生知识产权的归属时，应特别注意统筹考虑其就标的技术和授权产品在不同授权地域内的许可情况，避免其在其他授权合作下构成无权授权。

(3) 知识产权侵权的约定：由于知识产权是药品许可交易的核心，如果产品涉及的知识产权存在第三方侵权风险（无论是作为侵权方或被侵权方），将会造成合作双方的重大利益损失。因此，在药品许可交易中通常会约定任何一方发现存在知识产权侵权之事实，需要尽快通知对方，且往往会在文件中明确约定知识产权侵权相关诉讼行为的主导方（一般而言为许可方），被许可方在许可方怠于行使相关诉讼权利时，可自行提起诉讼。

针对具体的知识产权侵权情形，常见的约定包括：

• 若是授权产品相关知识产权侵犯第三方知识产权：如在交易文件中，许可方对知识产权不侵权进行了相关陈述和保证，则被许可方可基于该等陈述和保证要求许可方赔偿，或者要求许可方自担费用从相关权利人处获得许可以确保交易可以继续进行；
• 若属于第三方侵犯授权产品相关的知识产权：则将涉及维权收益的分配。基于该等侵权所获得的索赔在支付了诉讼成本和费用后，双方可以约定按比例分配或者作为净销售额纳入分成范围。

4、解除和终止条款

药品许可交易往往所涉标的金额较高，且许可方和被许可方在合作过程中均将投入较高的资金及人力成本，因此较之其他交易类型，在设置交易解除条款时，当事方会更为审慎，需要在维持交易的稳定性和持续性以及降低交易风险、及时止损之间取得合理平衡。

(1) 常见的解除和终止情况：

• 协议到期终止：药品许可交易通常会设置合作期限。实践中，双方一般会以下述两个期限中的孰晚者作为合作期限的到期日：(i) 许可交易项下被许可的知识产权中最后一项专利到期，或 (ii) 产品首次商业化销售后的一定期限届满（例如10年）。
• 协议提前解除（双方均有解除权）：(i) 若发生任意一方的重大违约（例如被许可方怠于支付许可费用、违反勤勉义务；或许可方的知识产权出现重大瑕疵、产品注册失败等），则守约方可以根据约定提前解除协议；(ii) 在发生特定客观情况时（例如一方破产、资不抵债、控制权变更、或产品发生受试者安全事件），则另一方有权要求提前解除协议；(iii) 不可抗力原因终止；或 (iv) 双方协商一致提前终止。
• 被许可方的解除权：由于许可交易周期长、研发不确定性高，在实践中也存在被许可方要求有权无因自由解除协议的情况，即被许可方可以根据产品的研发进展自行决定是否继续进行产品的后续研发及合作。但赋予被许可方自由解除权会破坏交易信赖，且会增加许可方再次寻找合作方的困难（产品本身的商业价值和新颖性等都受到影响），因此许可方往往会要求仅在一定的期限届满后，被许可方方可享有该等解除权（例如首付款全额支付后）。

(2) 解除或终止的效力

基于上文所述的不同解除/终止情况，药品许可交易解除/终止的效力也存在差异。

• 若属于协议到期终止：到期终止的情况下不存在任何一方违约，且通常发生在专利到期或者仿制药上市后，因此协议终止后许可方将产品相关的知识产权免费授予给被许可方继续使用是一种较为常见的安排；但对于授权药品相关的注册资质（如以被许可方名义注册）是否需要转回予许可方，则会根据合作背景和监管要求的不同进行灵活约定。
• 若属于协议提前终止：协议提前解除或终止往往是因为一方违约或存在客观原因导致合作无法继续，因此许可交易项下的许可事项和相关研发、生产、商业化活动也将提前终止。在此类终止的情况下，需讨论的解除安排涉及：(i) 药品监管注册相关资料和资质的变更；(ii) 研发资料和保密信息的返还销毁；(iii) 分许可的处理或终止；(iv) 存货返还或后续安排（若已进入生产阶段）等，且双方亦会就执行前述终止后程序所产生的费用进行相应的约定。

总体而言，一项完整的药品许可交易所涉流程众多，需考虑的细节错综复杂，许可方和被许可方既要谋求互补共赢，也在进行利益博弈。在开展药品许可交易前，双方都应充分识别商业和法律风险，根据交易背景和特点在协议中进行对应条款设计，从而有效维护各自的利益。