专业文章 反垄断法配套新规实务解读之《经营者集中审查规定》

反垄断法配套新规实务解读之《经营者集中审查规定》

詹昊 宋迎 武瑶 | 2023-04-12

2022年6月27日,国家市场监督管理总局(“市场监管总局”)发布《经营者集中审查规定(征求意见稿)》(“《征求意见稿》”),向社会征求意见。时隔9个月,在广泛征求国务院反垄断委员会成员单位、市场监管总局各司局、省级市场监管部门、律师事务所、企业和专家学者的意见建议后,2023年3月24日,市场监管总局正式发布《经营者集中审查规定》(“《审查规定》”),并决定自2023年4月15日正式施行。

《审查规定》的主要修订内容包括细化新《反垄断法》中的“停钟”制度、完善未达申报标准经营者集中的处理程序、厘清“控制权”“实施集中”“营业额”等重要法律概念、明确申报人和申报代理人责任、完善监督受托人相关制度等,对企业在新法新规下强化经营者集中申报合规提出了要求。

一、  《审查规定》的主要修订内容 

1.  细化“停钟”制度

新《反垄断法》确立了经营者集中审查期限的“停钟”制度,明确了反垄断执法机构可以决定中止计算经营者集中审查期限的三种法定情形,《审查规定》对三种适用相应情形的启动条件、恢复条件、起止时点、决定形式进行了细化,详见下表:

实务评述:

以往在重大复杂案件的审查过程中,当难以在《反垄断法》规定的180天审查期限内完成审查时,申报人可能会采取“撤回重报”的方式,使审查期限重新计算。根据执法经验总结,上述情况出现的原因一般可分为(1)申报人难以在要求的时间内提交审查所需的文件、资料;(2)出现对审查有重大影响的新情况、新事实需要更多时间核实,如出现第三方投诉、收购方或被收购方的股权/资产发生重大变化影响营业额/销售额计算、出现新的收购方竞购等;(3)附加限制性条件案件中承诺方案的评估需要更多时间,根据对最近3年的13件附加限制性条件批准案件进行梳理,其中11件均涉及到了申报人的撤回重报。

值得注意的是,相较于2022年《征求意见稿》中对“停钟”制度的规定,《审查规定》调整了每类情形下市场监管总局和申报人之间的具体交互流程,例如情形(1)下删除了可以延长补正期限的规定,情形(2)下删除了申报人主动报告新情况、新事实的义务等,该调整给市场监管总局和申报人均留有了一定的沟通和交流空间,为审查中可能出现的各种难以预见情形留有余地。

同时,作为申报人而言,在“停钟”制度的导向下,将会更有动力积极配合审查,按照市场监管总局的时间、内容和格式要求提交文件、材料,在出现新情况、新事实时与市场监管总局及时沟通,在交易早期即考量交易对市场竞争影响的处理方案等,以最大程度避免适用“停钟”制度,尽快获得审批。

2. 明确对“未达申报标准经营者集中”的处理程序

《审查规定》第八条新增了未达申报标准但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的申报程序,明确市场监管总局可以要求经营者申报并书面通知经营者。《审查规定》还对经营者按要求申报或不申报分别适用审查或调查程序作出细化规定,详见以下流程图。

实务评述:

对于未达申报标准经营者集中的处理程序,(1)集中尚未实施的,市场监管总局书面通知经营者申报,在该等情况下,市场监管总局没有规定经营者申报的时限,但规定未获批准不得实施集中,如未依法申报实施集中市场监管总局将启动调查程序;(2)集中已经实施的,市场监管总局通知经营者申报,此时规定了120天的法定时限,且要求经营者采取减少影响的必要措施,如未依法申报实施集中市场监管总局将启动调查程序。

相较于《征求意见稿》中“集中已经实施的,市场监管总局可以要求经营者在180天内补报”的规定,《审查规定》将相关时限调整为“经营者应当自收到书面通知之日起120日内申报”,这表明市场监管总局希望加快对未达申报标准经营者集中的处理,从而维护企业经营稳定性和交易稳定性。

实践中,《反垄断法》和《审查规定》对未达申报标准经营者集中做出规定,旨在解决制药领域、新经济等领域中经常出现的“扼杀式并购”问题,意即在位企业为打压竞争对手、维持市场优势,并购初创公司之后即停止初创公司竞品的开发,消除潜在竞争,此等交易没有达到申报标准但对市场竞争却有明显的排除、限制影响。目前,全球范围内的反垄断执法机构均已将对此类并购交易的审查纳入视野,例如,当前欧盟对制药领域的Illumina/Grail案的调查和禁止便是欧委会第一次调查“扼杀式并购”的尝试。并且值得注意的是,在Illumina/Grail违背静止义务(standstill obligation)后,欧委会要求交易双方承担一系列如保持经营管理独立、禁止分享保密信息等临时措施(interim measures),而该等措施也可能将是中国反垄断执法机构将来会运用到的能“减少集中对竞争的不利影响的必要措施”。

3.厘清“控制权”“实施集中”“营业额”等重要概念的内涵

关于“控制权”的判断因素。《审查规定》在总结相关执法经验的基础上,将“股东大会”修改为“股东(大)会等权力机构”,将“董事会或者监事会”修改为“董事会等决策或者管理机构”,并增加对其历史出席率和表决情况进行考量的因素。

实务评述:

在实务中,一般股东(大)会、董事会是有限责任公司和股份有限公司的主要管理机构,但目前申报中越来越多涉及基金类投资项目中申报主体是有限合伙企业的情形。在合伙企业中并无股东大会、董事会的设置,而主要是投资决策委员会、投资顾问委员会、合伙人会议作为决策或者管理机构,控制人的判断涉及管理人、普通合伙人、有限合伙人等多种身份的参与者,因此《审查规定》中的修改总结和反映了审查实践。

另外,在涉及对上市公司的收购(包括恶意收购)中,收购方可能在二级市场持续性地收购上市公司的股权,在判断收购到何种比例股权即触发控制权变更从而需进行申报(并确定申报时点)时,市场监管总局通常要求申报人提供被收购上市公司过去3到5年历次股东大会中的决议事项、历史出席率、表决情况等信息,以判断收购方收购的相应比例上市公司股权是否能拥有在股东大会上控制多数表决权的实际能力,从而获得控制权等。

关于“实施集中”的判断因素。《审查规定》以列举方式明确了实施集中的判断因素包括但不限于:(1)是否完成市场主体登记或者权利变更登记;(2)委派高级管理人员;(3)实际参与经营决策和管理;(4)与其他经营者交换敏感信息;(4)实质性整合业务等。

实务评述:

实务中,经营者未经批准不得实施集中,但具体何为实施集中,此次《审查规定》中列举了主要表现形式。在商务部/市场监管总局以往处罚“抢跑”的案件中,最常见的“抢跑”形式是申报人未获得批准即完成市场主体登记或者权利变更登记,随着市场监管总局为“实施集中”划上清晰的红线,经营者需注意避免从事以上相关行为被认定为“抢跑”而相应受到处罚。

此外,市场监管总局此处为不完全列举,在其他司法辖区的执法中,也曾将转移客户、分担目标公司营业风险和利润等情形认定为“抢跑”,因此经营者在交易中拟采取任何涉及到交易对方的行动时,需及时和合理评估是否存在相关风险。

关于“营业额”的判断。《审查规定》第九条和第十条明确了营业额概念中“上一会计年度”的内涵,规定“上一会计年度”是指集中协议签署日的上一会计年度。其次,《审查规定》优化了被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额计算方式,明确了被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额应当在有共同控制权的参与集中的经营者之间平均分配。

实务评述:

《审查规定》中对营业额时间维度和主体分配维度的明确和优化对实务具有重要意义。在实务中,不乏相关案例因“上一会计年度”是依据协议签署日的上一年度还是提交申报的上一年度(例如,涉及全球诸多司法辖区申报协调时申报延至协议签署日的下一年度等),是在经营者之间平均分配、按照股权比例分配亦或全部分配,而得出需要申报和无需申报两个截然相反的判断,此次《审查规定》给实务中的常见问题提供了明确答案,增加了申报可操作性和可预期性。

4.完善申报人和申报代理人的法律责任

《审查规定》明确了申报人和申报代理人责任,规定申报人应当严格审慎选择代理人,并对申报文件、资料的真实性、准确性、完整性负责,此外,《审查规定》也要求申报代理人应当协助申报人对申报文件、资料的真实性、准确性、完整性进行审核,如代理人故意隐瞒有关情况、提供虚假材料或者有其他行为阻碍经营者集中案件审查、调查工作,市场监管总局会进行相应调查处理。

实务评述:

以往申报实践和规定中,申报人通过承诺方式对其在申报中递交的文件、资料的真实性、准确性、完整性负责,如申报人隐瞒情况或提供虚假材料,市场监管总局有权对个人和单位进行2万/20万,或情节严重时2-10万/20万-100万的封顶罚款,而此次《审查规定》采用对单位处上一年度销售额1%以下罚款的方式,极大提高了罚款的幅度,提振了威慑效果。因此,企业在未来申报中需对拟提交的文件、资料认真准备、谨慎核实、统一口径。

《审查规定》中新增申报代理人对该等文件申报人的文件、资料的真实性、准确性、完整性进行审核的义务,且规定如有故意隐瞒等情况,市场监管总局有权调查并公开。因此,企业在选择申报代理人时需注意选择无违规记录、信誉良好、有丰富经验的申报代理人,以保证申报的顺利进行。

目前已有域外反垄断执法机构对申报人提供误导性信息启动调查。例如,2017 年欧委会对 Facebook因其在收购WhatsApp交易中向欧委会提供误导性信息被处罚1.1亿欧元;2019年,欧委会针对通用电气收购 LM Wind Power 交易,以及默克收购 Sigma-Aldrich 交易中涉嫌提供误导性信息的行为也处以过高额罚款。

5.丰富市场监管总局征询意见的方式

《审查规定》第三十条列举,在审查过程中,市场监管总局根据审查工作需要,可以通过书面征求、座谈会、论证会、问卷调查、委托咨询、实地调研等方式听取有关政府部门、行业协会、经营者、消费者、专家学者等单位或者个人的意见。

实务评述:

李强总理在十四届全国人大一次会议闭幕后的答记者问中提到,“坐在办公室碰到的都是问题,深入基层看到的全是办法”,因此鼓励国家机关工作人员在开展工作时注意结合实地调研和深入基层走访的工作方法。具体在经营者集中审查中,市场监管总局在本条中明确其可采用多样化的工作方法,因此不排除市场监管总局在未来可能会丰富审查方式,在重大案件中更多地采取委托咨询行业专家、经济学家,开展座谈会、论证会,实地调研申报人企业,走访申报人客户、供应商、竞争者等方式。在复杂案件中,如果市场监管总局委托行业专家和经济学专家提供咨询,申报人也可考虑尽早聘请经济学家、专家学者等提供相关咨询意见,从而更好地对市场监管总局在审查过程中提出的问题和意见进行回应。

6.提出经营者集中审查中需考虑数据要素

此次《审查规定》在第三十三条评估参与集中的经营者对市场的控制力时新增“掌握和处理数据的能力”,第三十四条评估经营者集中对市场进入的影响时新增考虑经营者通过控制“数据”的能力影响市场进入的情况。此外,第四十条中关于限制性条件的种类,新增“修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件”限制性条件形式。

实务评述:

随着平台经济的发展,数据逐渐成为新的生产要素。《审查规定》新增对互联网等新经济业态经营者市场控制力的认定,并将相关行业竞争特点、掌握和处理相关数据的能力等因素考虑在内,且在涉及附加行为性限制性条件时,根据行业情况提出了可以采用“修改平台规则或算法”的方式作为限制性条件的一类。

7.  完善反垄断举报的处理机制

《审查规定》第五十七条件规定,对于采用书面形式的实名举报,市场监管总局可以根据举报人的请求向其反馈举报处理结果。

实务评述:

2022年6月22日,十三届全国人大常委会第三十五次会议对反垄断法修正草案二审稿进行的分组审议中,有全国人大常委会委员建议认为审议稿中对发现垄断案件后向哪里举报,反垄断举报如何受理等没有作出进一步规范,因此建议建立完善反垄断举报受理机制,进一步明确反垄断案件线索举报的渠道、程序、立案标准等,建立案件受理专线和机构,以提高反垄断案件处理的可操作性。

此次修订回应了全国人大常委会委员提出的相关要求。需要注意的是,根据新增条款,在未来实务中,一方面,市场监管总局“可以”而非“应当”反馈举报处理结果,其可以对恶意举报人保留是否反馈的自由裁量权;另一方面,对于后续执法具有积极意义的举报人,市场监管总局反馈结果的做法也可表明是对善意举报人行为的鼓励,以激励举报人积极向市场监管总局提供办案线索。

二、新法新规下的经营者集中申报合规建议

此次市场监管总局出台的《审查规定》,作为规范经营者集中反垄断申报和审查的配套部门规章,落实和细化了新《反垄断法》中的制度规定,积极回应了经营者集中审查和调查的实践要求。结合新法对未依法申报、违法实施经营者集中的处罚力度大幅增加,企业未来在进行经营者集中申报时,建议考虑从以下方面进一步完善:

1. 建立经营者集中申报工作流程和指引等管理制度

 第一,建议明确经营者集中申报评估工作启动的时间节点。企业在进行投资活动(例如设立合营企业、合并/收购、甚至独家许可)过程中,建议可在投资项目启动初期便嵌入企业法务部或外部反垄断律师,启动是否需经营者集中申报的评估工作,尤其是对条款清单(Term Sheet)、备忘录、交易协议中的相关具体条款是否取得“控制权”等事项进行判断。

第二,建议企业明确经营者集中申报工作的负责人员和机制。企业可以将经营者集中申报工作流程制度化,例如,明确负责申报义务评估工作、申报材料准备工作和申报审查支持工作的负责人员和配合协调机制,由企业的业务部和法务部分工协调文件、材料的提供,文件、材料的内部复核,以及文件、材料的真实性、准确性和完整性,尽可能避免出现因迟延提供而需适用“停钟”,或因真实性、准确性、完整性出现问题而受到处罚。

第三,建议企业内部不同关联实体、不同业务部门进行多个项目的申报工作时,通过定期内部汇报等的方式,在内部建立信息沟通和共享机制。在提交经营者集中申报文件前,在不同项目之间建立交叉检查的机制,保证企业在不同的申报中提供营业额、产品销售额、市场数据、业务范围等信息的一致性和准确性。

2.  在谈判和申报过程中建立竞争性敏感信息防火墙,避免“抢跑”风险

为降低企业与投资合作方在前期磋商以及交易过程中收集、交换数据时的反垄断合规风险,建议在尽职调查、交易谈判中注意以下事项:第一,请外部顾问协助划定能够交流的必要信息的范围,例如,对信息进行具体的分类分级,对于未来的价格、利润、产量、销量等高度竞争性敏感信息不予分享,对于历史性的价格、利润、产量、销量等敏感信息有限度地分享,对不属于前两类的信息可以分享。第二,确定信息的转移与交换的人员范围,必要时引入清洁团队。第三,签署保密协议和采取其他避免所转移或交换信息被误用的必要措施,例如将信息存放在单独的硬件系统中等。第四,在交易相关各项法律文件中,谨慎设定、履行包含信息转移和交换义务的条款。 

3. 建立经营者集中申报文件的归档制度

建议企业建立申报文件的归档制度,对历史上的所有申报文件整理,以实现未来申报工作的便利化和高效化。建议企业首先对过往申报案件的申报材料进行全面梳理,形成专门的反垄断申报文件资料库,并且根据企业正在进行的或未来将要进行的经营者集中申报,进行工作文件的实时更新和归档整理,从而避免同类申报递交的信息发生冲突,也避免相同信息的重复收集。

相关领域

竞争法/反垄断