前言

业务外包、劳务派遣、事实劳动关系三者之间的区别与联系，以及企业在相关用工中面临的常见风险点，并非新问题、热点问题，但始终是个难点问题。近期，安杰世泽劳动法团队承办了几个外包公司员工主张二倍工资、赔偿金、工伤待遇等劳动争议案件，在该些案件中，劳动者除了将外包公司作为被申请人/被告之外，均将我们的客户公司作为共同的被申请人/被告纳入到劳动争议案件中。短期内较为集中的因外包用工引发的劳动争议，引起了客户和我们的关注。

另外，自2020年下半年开始，各地陆续禁止人力资源服务公司等代缴社会保险费的操作，强调企业的劳动用工要复合劳动合同签订主体、社会保险缴纳主体以及个税扣缴主体相一致（劳动用工“三统一”）。各地在限制、禁止社保代缴操作以来，已经有部分企业出现了工伤保险拒赔、医疗保险无法正常使用、无法办理退休等客观问题。在该背景下，部分企业提出通过劳务派遣或业务外包的方式来解决社保代缴问题。如果企业选择业务外包的用工方式，则企业很可能又面临着外包用工被认定为劳务派遣用工或事实劳动关系的法律风险。

本文聚焦在传统外包用工中的劳动法律问题，通过厘清事实劳动关系、劳务派遣用工、业务外包的法律关系，重点分析假外包与真派遣、假外包与事实劳动关系的司法认定，并对企业用工合规要点进行归纳。关于互联网新业态下的平台用工中产生的外包用工问题，考虑到其复杂性以及与传统外包用工区别性，本文不涉及该部分外包用工问题。

一、厘清事实劳动关系、劳务派遣用工、业务外包的法律关系

（一）法律界定

1. 事实劳动关系

关于事实劳动关系认定的主要法律依据，仍是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中的规定，即：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

司法实践中，如果用人单位与劳动者签订了书面劳动合同，为劳动者缴纳了社会保险且向其支付劳动报酬，一般情况下，裁审部门不会轻易否定双方之间的劳动关系。如果劳动者没有签订书面劳动合同，在主体适格等的情况下，劳动者由谁管理，往往是认定劳动者与哪个实体建立事实劳动关系的关键。

2. 劳务派遣用工

关于劳务派遣用工的法律规定，主要是2012年12月修订的《劳动合同法》第五章第二节劳务派遣、2014年1月人力资源和社会保障部发布的《劳务派遣暂行规定》，以及各地劳动行政部门制定的地方性规定、指导意见或用工指引等。

依据《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳 动者替代工作的岗位。 劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的10%。劳务派遣公司应取得《劳务派遣经营许可证》。

劳务派遣法律关系中，用工单位与劳务派遣公司之间签订劳务派遣协议、形成民事法律关系，劳务派遣公司与劳务派遣员工签订劳动合同、形成劳动关系，用工单位与劳务派遣员工之间形成劳务派遣用工关系。用工单位可以直接对劳务派遣员工进行劳动管理。劳务派遣公司一般不参与劳务派遣员工的劳动过程。

3. 业务外包

业务外包的法律依据主要是我国《民法典》第十七章关于承揽合同的相关规定。其中，第七百七十条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。第七百七十一条规定，承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。

在外包用工方式中，外包公司与发包公司签订业务外包协议、形成民事法律关系，外包公司根据业务外包的需要，安排劳动者提供相关的业务外包服务。发包公司不对劳动者进行劳动管理。

劳动用工中的业务外包，一般包括专业服务外包与人力资源服务外包：

⦁ 常见的专业服务外包，如：企业将公司的法律事务外包给某家律师事务所、企业将安全保障事务外包给安保公司、企业将人员招聘、工资支付等业务外包给某人力资源服务公司。一般情况下，专业服务外包中外包公司应当以其自己的劳动工具、专业技术和人员，完成外包工作。

⦁ 常见的人力资源服务外包，如：企业将前台岗位外包给某人力资源服务公司、企业将法务部秘书岗位外包给某人力资源服务公司。人力资源服务外包，也常被称为“岗位职能外包”、“劳务外包”，该种外包的目的主要是灵活用工，一般是劳动者在发包公司场地内，利用发包公司的劳动工具完成外包工作。

（二）法律责任

如果外包用工方式未被裁审部门认可，劳动者与发包公司之间的法律关系，存在两种可能：

⦁ 认定劳动者与发包公司之间是劳务派遣用工关系，即，被认定属于“假外包、真派遣”。依据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。如果被认定为属于劳务派遣用工，则需要满足劳务派遣用工的三性以及比例要求，即：岗位要符合临时性、辅助性、替代性，劳务派遣员工比例不得超过10%，否则将面临劳动行政部门的处罚；另外，如果被认定属于劳务派遣用工，用工单位不能任意退回劳动者，需要符合法律规定。或，

⦁ 认定劳动者与发包公司之间是事实劳动关系。如果被认定为事实劳动关系，发包公司除了应承担劳动关系下用人单位需要承担的全部法律责任外，包括足额支付工资、依法缴纳社会保险、依法解除或终止劳动合同并支付经济补偿金等，还需要承担未签订书面劳动合同产生的二倍工资罚则。

二、外包用工被认定为劳务派遣用工

如前所述，如果发包公司与外包公司之间的外包用工被认定为“假外包、真派遣”，则发包公司将承担劳务派遣用工中的用工单位的法律责任。从长三角和广东省的以下规定中可以看出，“假外包、真派遣”的法律风险主要发生在人力资源服务外包中。

⦁ 2022年7月，江苏省、上海市、浙江省和安徽省在关于印发《长三角地区劳务派遣合规用工指引》的通知中规定，“用工单位在劳务外包时，应注意劳务外包与劳务派遣的区别，避免出现名为劳务外包实为劳务派遣的情形。比如企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者接受企业的指挥管理、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动等，可能会被认定为劳务派遣而非劳务外包。“

⦁ 2020年12月，广东省在《关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见》（粤人社规〔2020〕43号 ）中规定，“ 要紧紧抓住劳动者在谁的监督指挥下从事劳动关键环节认定“假外包、真派遣”，如人力资源服务外包符合以下情形的，应当进一步深入调查双方是否构成劳务派遣关系：在外包的业务方面，发包方对劳动者的工作业务量、内容等与业务直接相关的内容进行指挥管理；在对劳动者管理方面，劳动者的工作时间、休息休假、加班、日常考核与处罚等与劳动者相关的事项由发包方监督管理；在劳动纪律方面，劳动者需遵守发包方制定的劳动纪律。对“假外包、真派遣”的用工行为，要按照《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定进行处理。“

⦁ 2014年6月，上海市在《关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》中规定，“劳务派遣单位和用工单位将派遣用工转为人力资源服务外包的，应当调整原劳务派遣法律关系所形成对劳动者的管理方式，根据人力资源服务外包的性质，参照直接管理和间接管理的原则合理确定管理界限，防止引发相关纠纷。用工单位以承揽、外包等名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照《派遣规定》处理。”

外包用工被认定为劳务派遣用工，一般发生在人力资源服务外包中。此类型的外包，人力资源服务公司与劳动者之间往往是签订了劳动合同，人力资源服务公司为劳动者缴纳社会保险并支付工资，并根据外包协议将劳动者安排在发包公司工作；从表面上看，是劳务外包的形式，但在实际用工过程中，人力资源服务公司不参与劳动者的劳动管理，由发包公司对劳动者进行实际管理，包括考勤休假管理、绩效管理、奖惩管理等，又因为人力资源服务公司一般具有劳务派遣资质，此情况下，外包用工被认定劳务派遣用工的法律风险较大。

三、外包用工被认定为事实劳动关系

外包用工被认定为事实劳动关系的法律风险，主要是发生在专业服务外包中。我们通过正反两个案例，来看看司法实践中，裁审部门在该问题上的评价要点。

在（2020）粤03民终25714号案件中，颜某与A科技公司签订劳动合同， A科技公司基于其与Z通讯公司外包服务合作协议，安排颜某在Z通讯公司项目部门工作，颜某据此认为其与Z通讯公司之间系事实劳动关系或劳务派遣关系，主张加班费、赔偿金等，并要求Z通讯公司与A科技公司承担连带赔偿责任。深圳中院没有认定颜某与Z通讯公司之间存在事实劳动关系或劳务派遣关系，主要理由为：第一，A公司属科技信息类，无劳务派遣的经营业务和资质；第二，颜某与A科技公司劳动合同中并无与劳动派遣相关的内容；第三，颜某的劳动报酬及福利待遇均由A科技公司支付，Z通讯公司并未向颜某直接支付过相关款项；第四，颜某在完成A科技公司指派的工作任务过程中虽有接受Z通讯公司人员的相关工作安排，亦需打卡出入Z通讯公司，A科技公司与Z通讯公司主张此为双方履行外包服务合作协议的需要，不悖于常情常理。

在（2013）苏中民终字第1849号案件中，杨某为斯奈克玛公司提供驾驶员服务，斯奈克玛公司与志宏公司签订驾驶员服务合同，约定斯奈克玛公司向志宏公司驾驶员按月支付服务费，斯奈克玛公司和志宏公司均未与杨某签订过书面劳动合同，后斯奈克玛公司以服务合同到期为由要求杨某停止驾驶员服务。杨某认为其与斯奈克玛公司存在事实劳动关系，并向其主张未签订书面劳动合同的二倍工资、加班工资以及违法解除的赔偿金。苏州中院认定杨某与斯奈克玛公司之间属于事实劳动关系，主要理由为：劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，有无向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。斯奈克玛公司具备合法用工主体资格，杨某为斯奈克玛公司提供有偿劳动，服从该公司管理，并从该公司领取工资报酬，从双方主体地位的非平等性及隶属程度看，双方已形成事实上的劳动关系。虽斯奈克玛公司及志宏公司均主张杨某与志宏公司之间存在劳动关系，志宏公司和斯奈克玛之间是服务外包关系，苏中法院认为：一是志宏公司并未与杨某签订劳动合同，杨某并未在志宏公司接受管理；二是虽然志宏公司与斯奈克玛公司存在服务外包协议，但志宏公司向斯奈克玛公司提供的仅为杨某的劳务，再由志宏公司开具发票、收取管理费，这种模式更类似劳务派遣。而志宏公司不具备劳务派遣资质，其擅自从事劳务派遣业务属于非法用工，极易损害劳动者合法权益，故为无效劳务派遣。

上述两个案例中，发包公司与外包公司之间均签订有外包服务协议，劳动者均是在发包公司现场提供服务，发包公司均对劳动者进行一定程度的日常管理；但是在深圳法院的案例中，外包公司与劳动者签订了书面劳动合同，由外包公司为劳动者缴纳社保并支付工资，最终法院认定发包公司与劳动者之间并不存在事实劳动关系或劳务派遣关系；而在苏州法院的案例中，外包公司并未与劳动者签订书面劳动合同，也没有为劳动者缴纳社保，且是由发包公司每月向劳动者支付费用，最终法院认定发包公司与劳动者之间存在事实劳动关系。由此可见，外包公司是否与劳动者签订书面劳动合同并实际支付工资，对于劳动关系的认定非常重要。

四、外包用工合规要点

基于劳务派遣用工与业务外包用工的法律特点，企业在外包用工合规管理过程中，应注意以下要点：

（一）订立符合要求的业务外包合同

在外包合同订立和审核时，应关注合同标的、外包人员的劳动关系、费用结算方式、发包方对于外包人员的管理权限、是否可以转包、责任承担等。

一般情况下，如果外包公司员工需要到发包公司现场或者发包公司指定地点工作的，且主要是利用发包公司的设备提供服务，我们建议发包公司在业务外包协议中约定，外包公司应当与其提供外包服务的劳动者签订劳动合同、建立劳动关系，不得使用劳务派遣用工以及其他灵活用工等用工方式，以尽可能避免被认定为事实劳动关系。

（二）监督外包公司员工的劳动合同签署以及社会保险缴纳情况

如果外包合同中明确外包公司应当与提供服务的劳动者签订劳动合同、建立劳动关系，则在外包合同履行过程中，发包公司应当加强对外包公司员工的劳动合同签署以及社会保险缴纳情况的监督，包括要求外包建立人员管理台账、提供外包员工劳动合同复印件和社保缴纳凭证等。

（三）规范外包管理与加强现场管理

外包人员达到一定数量时，要求外包公司设置现场管理协调岗位，以便于对外包人员的现场管理，避免直接进行劳动管理。发包公司不应对外包员工的考勤休假、薪酬福利、绩效评级、奖惩等进行管理，但可通过外包合同约定的方式对外包员工进行安全生产、产品质量等方面的培训。日常管理中，对于本单位员工与外包员工，应当在工作牌、工作邮箱、工作服等标识性管理中作出区分，避免混同和混淆。

本文是对业务外包用工中常见的风险点和合规要点进行了分析与归纳，实践中，企业往往面临着更为复杂的外包用工，如：在传统业务外包用工方式中，外包公司采用了劳务派遣或平台用工等其他用工方式；又如客户公司对企业的外包用工提出了高于法定标准的要求，企业如何通过完善外包用工来满足客户的审计要求等。安杰世泽劳动法团队将持续关注类似案件的裁审情况，以更好地协助企业规范外包用工。