专业文章
最高院答问对于股权回购权性质之争倾向性意见落地的影响、探讨与建议
最高院答问对于股权回购权性质之争倾向性意见落地的影响、探讨与建议
杨通梅 | 2024-08-30
股权回购权的性质属于债权请求权还是形成权，在司法实践中的争议由来已久，甚至形成了“京派”与“海派”法院的不同观点。2024年8月29日，人民法院报发布《法答网精选答问（第九批）——公司类精选答问专题》（下称“《答问专题》”），其中问题2，关于“对赌协议”中股权回购权性质及其行权期限如何认定，最高人民法院（下称“最高院”）对于司法实践中长期存在的这一争议给出了倾向性意见，可能会对股权回购退出的处理产生重要影响。
本文将从理论、实践方面回顾股权回购权性质之争，探讨最高院答问意见落地的潜在影响和问题，并为股权回购退出的处理提出建议。
一、 请求权与形成权之争, 行权期限适用诉讼时效或除斥期间不同
请求权是指“要求他人作为或不作为之权利”。相较于支配权，请求权的作用表现为对特定人行为的请求，而非对特定标的物的直接支配，其具有请求性和合作性的特点，仅凭权利人意志不足以实现权利，在作出请求后尚需义务人的相应行为与之配合。[1]债权是典型的请求权。请求权受诉讼时效的约束，即请求权经过一定期间不行使的，相对人取得抗辩权从而阻却请求权的效力。[2]形成权是指依照权利人单方意思表示即可生效从而改变相应法律关系的权利，就其效力而言，相当于私法中的权力（Macht）。[3]相较于请求权，形成权不受诉讼时效的限制，而受除斥期间的限制，权利因除斥期间届满而归于消灭。除斥期间不同于诉讼时效，其并非可变期间，不发生中止、中断和延长。[4]
对于股权回购权的性质探讨，司法实践中通常采用以下两种方式：
（1）直接探讨股权回购权的法律性质；
（2）通过适用诉讼时效或除斥期间间接探讨论证。
观点一、股权回购权属于债权请求权，应适用诉讼时效制度
以北京市第三中级人民法院（下称“北京三中院”）等“京派”法院为代表的司法观点认为，股权回购请求权是指投资人有权要求原股东按照既定条件购买其所持有的目标公司的股权，投资人所享支付特定价款并交付股权的综合权利义务，有赖于对方是否同意履行股权回购款的给付义务，回购权的标的是包含价款给付及股权交付的一项交易行为，性质上属于债权请求权，在规范性法律文件并无例外规定的情况下，诉请应适用诉讼时效制度的规定。
在北京三中院作出的(2020)京03民终5204号民事判决书中，上诉人郭菲、蒋君主张“股权投资领域，对赌协议中的回购请求权应是一种形成权，不同于债权。故王海青、高健、朱家俊只需向郭菲、蒋君提出即可实现，郭菲、蒋君便须根据合同约定支付回购款和溢价。根据法律规定，形成权的除斥期间不能随意约定延长或放弃，合同中约定的两年回购期及延长的回购期超出了法定除斥期间，属于无效约定，王海青、高健、朱家俊的回购请求权已经消灭，无权再要求回购股份。” 北京三中院在判决书中明确指出“关于郭菲、蒋君主张回购请求权超过除斥期间已实际消灭的上诉理由，本院认为，涉案股份回购请求权是指投资人有权要求原股东按照既定条件购买其所持有的目标公司的股权，投资人所享有的是要求原股东向其支付特定价款并承诺将所持股权交付给原股东的综合权利义务，回购权的标的是包含价款给付及股权交付的一项交易行为，不符合法律规定的形成权的特征。郭菲、蒋君关于回购请求权属于形成权适用除斥期间的主张缺乏法律依据，本院亦不予采信。”
此后，在北京三中院于2023年2月9日作出的(2022)京03民终14424号民事判决书中，详细分析论证了股权回购权系属于请求权，并适用诉讼时效制度处理回购权行权的期限问题。在本案中， 北京三中院认为“同系公司主张本案股权回购权系债权请求权，应适用诉讼时效制度；黄松涛则主张本案股权回购权属于形成权，应适用除斥期间的规定。对此，根据《7.24协议书》关于同系公司于特定情形出现后应如何行使权利的约定可知，其权利行使包含两个方面的行为，一是向黄松涛发出要求其回购股权的意思表示，二是黄松涛履行回购义务支付回购款。同系公司行权的目的在于通过主张股权回购权，请求黄松涛履行回购义务支付回购款，因此，同系公司能否实现本案诉讼目的，有赖于黄松涛是否同意履行股权回购款的给付义务，故同系公司与黄松涛之间的金钱给付权利义务属于债的法律关系，同系公司的请求在权利性质上属于债权请求权，在规范性法律文件并无例外规定的情况下，其诉请应适用诉讼时效制度的规定。”
在其他的一些案例中，法院虽未正面探讨论证股权回购权的性质，但通过适用诉讼时效制度，间接认定股权回购权的性质为请求权。
例如，在四川省成都市中级人民法院(2021)川01民终6814号民事判决书中，法院分析认为“案涉《补充协议》第4.1条约定如高威公司在2015年12月31日之前未能实现上市，中科东南公司有权要求崔存生等五人回购其所持股权。一审法院认为，2015年12月31日是各方约定的触发回购条件的时间点，即高威公司未能在2015年12月31日前实现上市，中科东南公司可以行使回购权，但并非指中科东南公司必须于2016年1月1日行使该权利。案涉协议并未约定中科东南公司要求回购股权的具体期限，因此中科东南公司可随时要求履行，同时应给予对方必要的准备时间。……经一审查明，中科东南公司于2016年7月25日向崔存生等五人以及高威公司按合同约定地址邮寄函件且于2016年7月26日被签收，应视为崔存生等均已收到该函件。在该函件中，中科东南公司要求各崔存生等支付股权回购款并载明履行期限为本函出具日后的一个月内，故本案主债务履行期限届满之日为2016年8月25日，诉讼时效应从该日起算。”
观点二、股权回购权属于形成权，应适用除斥期间规则
以上海市第一中级人民法院（下称“上海一中院”）为代表的“海派”法院，对于股权回购权的性质与行使期限问题也进行了正面探讨，但观点与上述“京派”法院观点截然不同，认为股权回购权系属于形成权，应当适用除斥期间规则。
在上海一中院于2023年5月31日作出的(2023)沪01民终5708号民事判决书中，法院探讨了关于“对赌”回购权性质与行使期限认定的问题，上海一中院认为“此类协议中的回购权本质上是赋予了投资方在特定条件下以单方意思表示形成股权转让关系的权利，当基础条件成就且权利存续时，一旦权利人及时、合法发出回购通知，则双方之间即按照事先约定的对价产生股权转让合同关系，回购义务人并无缔约选择权。因此，此种回购权系由当事人约定产生的形成权，能够单方变更法律关系，与合同解除权类似，需促使法律关系早日确定，保护相对人信赖利益，应适用除斥期间的规则。《中华人民共和国民法典》第一百九十九条规定，法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。因此，本案中，廖源杰的回购权行使期限，不应适用三年诉讼时效期间的规定。”非常值得一提的是，在该案中，上海一中院认为“‘对赌’回购权行使的法律效果实际上是相当于解除了《投资认购协议》，使投资者取回了投资本金及利息，放弃了股东资格，其除斥期间的认定可类推适用上述法律规定的一年期间。因此，廖源杰本案中主张的回购权，已经超出了合理的除斥期间。”
此外，还有一些法院虽未详细分析论证股权回购权性质，但认可投资人需在一定期间内行使股权回购权，出于维护公司稳定的考量，避免双方权利义务长期处于不确定的状态，认定除斥期间届满，投资人的回购权即为消灭，不能中断、中止。
例如，在河南省安阳市中级人民法院(2020)豫05民终805号民事判决书中，法院认为“同时，《补充协议》约定上诉人苏州九鼎中心、烟台九鼎中心在十种回购条件中任何一种条件成就后有权要求其他权利义务方单独或连带承担回购责任，即赋予了上诉人苏州九鼎中心、烟台九鼎中心选择权，该选择权属于形成权，上诉人苏州九鼎中心、烟台九鼎中心于2015年4月30日选择以中棉种业公司未达约定经营业绩目标为由向各被上诉人送达《通知函》要求回购其在中棉种业公司的全部股权，已经行使了其选择权，该选择的意思表示一经送达相对方即产生法律效力，该《通知函》明确约定自收到本函之日起90日内支付全部股权回购款，该90日应视为上诉人限定被上诉人承担回购义务的债务履行期限，即被上诉人履行股权回购义务的期限至2015年7月30日届满，上诉人要求被上诉人履行股权回购责任的诉讼时效应当从2015年7月31日起算，其并未提供充分证据证明被上诉人在诉讼时效届满后做出同意履行义务的意思表示或履行义务的行为，一审判决认定其于2018年5月3日提起本案诉讼已超过两年的诉讼时效期间并无不当。”
又如，在安徽省蚌埠市淮上区人民法院(2016)皖0311民初2382号民事判决书中，法院分析认为“根据《补充协议》第八条、第九条的约定，被告应在2014年8月31日前向原告及第三人提出股权回购申请。除斥期间依其性质不发生中止或中断，本案被告并未在2014年8月31日提出股权回购，其根据《补充协议》第八条所享有的回购权消灭。被告提供的2016年2月2日向原告及第三人发出回购《通知书》、原告2016年7月21日表示同意回购的承诺函、2016年11月9日、2016年11月13日原告向被告发出的两份“关于股权回购事宜的函”，虽然能证明双方在2016年就股权回购事宜进行过协商，但该协商行为发生在2014年8月31日之后，已不在双方约定行使回购权期间之内，不影响回购权消灭的事实。由于被告未向法庭提供证据证明其在合理的期限内向原告及第三人主张过股权回购的申请，根据除斥期间无任何事由中止、中断的特征，为了维护公司稳定，避免双方处于长期不确定的状态，除斥期间届满，被告的回购权即为消灭。故对原告申请确认被告要求其回购第三人的股权消灭的诉请成立。”
二、最高院答问意见：认可股权回购权属于形成权，合理期间的认定不宜超过六个月
在此次发布的《答问专题》中，就问题2：“对赌协议”中股权回购权性质及其行权期限如何认定？咨询人是上海市高级人民法院商事审判庭（破产审判庭）孟高飞法官，最高人民法院民一庭杜军法官作为答问专家，明确如下：
“‘对赌协议’中经常约定股权回购条款，如约定目标公司在X年X月X日前未上市或年净利润未达到XX万元时，投资方有权要求股东或实际控制人按照X价格回购投资方持有的股权。审判实践中，对上述股权回购权性质和行权期限，存在较大争议。有观点认为投资方请求回购股权系债权请求权，适用诉讼时效制度。也有观点认为投资方请求回购股权系形成权，受合理期间限制。
我们认为，该问题的实质是如何认识投资方请求大股东或实际控制人回购股权的权利性质。就股权估值调整协议中投资方有权请求大股东或实际控制人回购股权的约定，根据民法典第一百四十二条第一款确立的合同解释规则，对该约定除按照协议所使用的词句理解外，还要结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则来理解。从双方约定的目的看，实际上是在符合（未上市或利润未达标）条件时投资方既可以请求对方回购进而自己‘脱手’股权，也可以不请求对方回购而继续持有股权。因投资方行使此种权利有自主选择的空间，以合理期限加以限定，较为符合当事人的商业预期。
具体而言：
1.如果当事人双方约定了投资方请求对方回购的期间，比如约定投资方可以在确定未上市之日起3个月内决定是否回购，从尊重当事人自由意志的角度考虑，应当对该约定予以认可。投资人超过该3个月期间请求对方回购的，可视为放弃回购的权利或选择了继续持有股权，人民法院对其回购请求不予支持。投资方在该3个月内请求对方回购的，应当从请求之次日计算诉讼时效。
2.如果当事人双方没有约定投资方请求对方回购的期间，那么应在合理期间内行使权利，为稳定公司经营的商业预期，审判工作中对合理期间的认定以不超过6个月为宜。诉讼时效从6个月之内、提出请求之次日起算。”
结合前述请求权与形成权的实践之争，最高院可能已倾向于认可股权回购权属于形成权，认可适用除斥期间规则。笔者理解，最高院的上述答问认定的规则1是对上述河南省安阳市中级人民法院(2020)豫05民终805号民事判决书、安徽省蚌埠市淮上区人民法院(2016)皖0311民初2382号民事判决书等案例形成的裁判规则的总结，而上述答问认定的规则2是对上海一中院(2023)沪01民终5708号民事判决书等案例形成的裁判规则的总结。但值得注意的是，在(2023)沪01民终5708号民事判决书，上海一中院参照合同解除制度，提出在没有约定情形下的合理期限认定以一年为宜，但最高院在答问中提出行权合理期间的认定以不超过六个月为宜，可能一石激起千层浪，或在司法实践中引发新一轮的合理期间认定问题。
三、影响、探讨与建议：对于股权回购权性质和行权期限的合理认定宜个案判断，不宜“一刀切”
《答问专题》发布后，在投资圈立即引发了广泛的讨论，可能对投资人的退出非诉管理和争议解决处理都将产生极大影响。最为急迫的问题是，若合同未约定具体行权期限，投资人出于继续观察或支持公司发展，未在回购条件触发后立即提出回购，若还在六个月期限内，是不是要尽快发出回购通知？若已经超过了六个月期限，是否已经丧失股权回购权，则后续应该如何处理？
笔者理解，最高院在《答问专题》中的答问意见，或有可能是对近年出现的“回购潮”的司法态度的调整，即通过设定行权的合理期限问题，限制部分投资人要求回购的权利，减轻公司或创始人等回购义务人的回购债务压力。但是，若认定股权回购权的性质为形成权并“一刀切”地认定合理期间不宜超过六个月，可能引发新的诸多问题，对此问题的处理值得探讨和反思。笔者就几个潜在的新问题探讨如下：
其一、若认定股权回购权的性质为形成权，投资人一旦发出回购通知后法律关系即发生变化，那么在回购义务人未履行回购股权义务和给付回购款之前，投资人是否继续享有在公司的股权，是否有权继续依据投资协议行使股东权利？
根据形成权理论，权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭。上海一中院认为，行使股权回购权的法律效果实际上是相当于解除投资协议，投资人股东放弃了股东资格。但是，该观点可能会面临诸多理论和实务的挑战。
一方面，股权投资协议的解除，不仅是合同法下解除的问题，还涉及与公司法竞合的问题。若是由公司回购的情形，公司需要完成减资的诸多程序，不能实现一经投资人发出回购通知就解除投资协议、返还股权的法律效果；即便是股东回购股权，无需经过公司减资程序，仍需面临其他股东可能主张优先购买权，以及受让人自记载于股东名册时起方可以向公司主张行使股东权利等问题。
另一方面，在回购义务人未履行回购股权义务和给付回购款之前，投资人股东并不会认为自己已经放弃了股东资格，也会产生诸多的现实问题。例如笔者处理过的案件中就出现当事人询问的多个问题：投资人在发出回购通知后，还能否行使股东知情权？投资人股东在股东会表决时是否还享有投票权，是否还能依据投资协议和章程行使一票否决权？等等。
其二、若投资人在行权期限内提出回购，是否有权再主张继续保留股东身份而不再退出？
如上所述，按照合同解除理论，行使股权回购权的法律效果实际上是相当于解除投资协议，投资人股东放弃了股东资格。但在实务中，投资人可能基于公司的发展情况等考虑并不愿意及时退出，若受限于形成权性质及其行权期限的要求，投资人在行权期限内不得不发出回购通知，再考虑在诉讼时效内是否继续主张权利，这也将面临放弃股东资格后，能否“恢复”股东资格的问题。
笔者处理过的一个案件中就曾遇到，投资人已经发出回购通知并且已申请仲裁，但在仲裁过程中公司成功开展了新一轮融资，投资人考虑不再行使回购权而希望继续留在公司，此时投资人就面临着已经提出的回购通知是否已实现单方解除投资协议的效果，是否已放弃股权的问题。考虑到实务中的请求权与形成权之争，我们建议投资人与公司协商，公司明确同意投资人继续留任股东，而不去深究股权回购权的理论性质，成功达到了双方的商业预期。否则，若严格按照形成权理论，单方面发出行权通知后并不能撤销、撤回，则已放弃的股东权利或因解除合同导致返还的股权，并不能自动“恢复”或“回转”，难以解决实务中投资人与公司继续合作的问题，反而为实务中的商业处理造成难题，或可能更加激发“回购潮”。
其三、即便认定股权回购权为形成权，认定行权合理期间的考量因素是什么？
如上所述，上海一中院参照合同解除规则，认为除斥期间认定可类推适用《民法典》关于合同解除期间的规定，适用一年除斥期间。但是，最高院在《答问专题》中提出“审判工作中对合理期间的认定以不超过6个月为宜”，却未解释得出这一结论的任何考量因素，司法实践中也少有法院对于行权合理期间考量因素进行分析说理。结合最高院在《答问专题》中对于行权期限和诉讼时效的答复，最接近《民法典》第六百九十二条关于保证期间的规定，即债权人与保证人可以约定保证期间；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。若参照保证期间的适用规则，回购权行权通知需在约定期间或合理期间内行权，再自提出请求之日起算诉讼时效。
但是笔者认为，参照保证期间认定股权回购权的行权合理期间的思路难以成立，最核心的理由在于保证债务是从债务，债权人即便不向保证人主张权利，并不会丧失对于债务人的主债权，实体权利仍有可能从债务人处获得救济；而投资人的股权回购权不是从权利，而是关系投资人退出的主权利，即合同项下的基本合同权利，若认定六个月行权期限经过就权利灭失，这对于投资人而言不仅不符合各方的商业预期，反而可能严重损害投资人的合同预期。
值得注意的是，尽管最高院的《答问专题》不是司法解释，法院并不能直接援引《答问专题》作为判决的依据。但毫无疑问的是，最高院关于股权回购权性质及其行权期限这一问题的答问意见，可能是最高院对司法实践中长期争议的这一问题的倾向性意见的落地，将对司法实践产生广泛的指导作用，法院在审判案件时可能参照《答问专题》中的观点进行分析说理。因此，针对最高院的答问意见，笔者建议投资人可以应对如下：
笔者建议投资人可以应对如下：
综上，最高院关于“对赌协议”中股权回购权性质及其行权期限问题的答问意见，可能是对于司法实践中长期存在的争议问题的倾向性意见，将在司法实践中引起广泛影响，但其面临的诸多理论和实践问题仍然值得探讨和持续关注。对于这一问题的具体认定处理，应当结合案件情况个案判断，而不宜“一刀切”。
注释：
[1] 朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第517页。
[2] 杨代雄：《民法总论》，北京大学出版社2022年版，第509页。
[3] 参见申海恩：《私法中的权力：形成权理论之新开展》，北京大学出版社2011年版，第4章第2节“形成权的本质——塑造力的授予”。
[4] 杨代雄：《民法总论》，北京大学出版社2022年版，第509页。
*感谢安杰世泽合伙人陈欢、姚婷、张茵律师对本文探讨问题的指点和交流意见；
*安杰世泽实习生陈思倩对本文亦有检索贡献。
