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安杰要闻

反向刷单、恶意不兼容等将强监管!新规征求意见透露执法趋势

2021-08-20 220

网络不正当竞争监管将迎来细化规则。

8月17日,国家市场监管局就《禁止网络不正当竞争行为规定》公开征求意见。其中提出,经营者不得利用数据、算法等技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施流量劫持、干扰、恶意不兼容等行为,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。

征求意见稿还列举归纳互联网场景下新型不正当竞争行为的类型,对反向刷单、屏蔽广告、二选一、数据爬取、大数据杀熟等行为予以规制。

多位专家告诉南都记者,《规定》出台后有助于执法提供更为详尽的指引,同时给经营者的违法行为划定红线。
 

还消费者一个真实的评价,返现诱导评论将被规制
 

当前,网络经济发展模式正在从“增量竞争”向“存量竞争”演变,市场竞争日益加剧。据市场监管总局介绍,一些传统的不正当竞争行为通过“技术加持”转移到线上,手段更加复杂和隐蔽,同时也表现出新的形式。
直播带货、网购的经营模式下,流量数据是吸引潜在消费者和提升变现能力的重要指标。但由于信息不对称,消费者网上评价和流量数据真假难辨。

在虚假宣传方面,征求意见稿要求,经营者不得对自身或其商品,作虚假或者引人误解的商业宣传。具体方式包括,虚构用户评价、收藏量、点赞量、投票量、关注量、订阅量、转发量等流量数据;以返现、红包、卡券等方式诱导用户作出指定评价、点赞、转发、定向投票等互动行为等。

“不管是刷单,还是虚构数据,本质是流量之争。这次征求意见稿关注到流量问题,我认为是一个比较大的进步。”中国政法大学教授刘继峰告诉南都记者。

暨南大学法学院副教授仲春以近期亚马逊的“封店潮”事件为例,称这给广大电子商务企业敲醒警钟,要还消费者一个真实的评价。同时平台在保证评价的真实性方面,可以更有作为,至少起到引导作用,而不能放任。

今年5月以来,国内多家跨境电商在亚马逊的店铺陆续被封,资金和货物同时被冻结。对此,亚马逊回应称被封号的店铺存在“操纵用户评论行为”。

一名曾被封号半个月的亚马逊卖家告诉南都记者,为了让自家产品的页面好看、排名靠前,部分卖家会通过免费送产品的方式请人留言评论,或委托服务商利用机器刷单。但正常来说,一款产品的留评率可能只有5%;如果平台监测发现异常行为,卖家账号可能被限制。

在国内,目前已有多部法律对“刷单炒信”“流量造假”行为予以明确规制。比如《电商法》规定,“电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者”。

近期,市场监管总局公布多起网络虚假宣传不正当竞争典型案例,集中曝光了“直播带货”中虚构关注度、流量,雇佣专业团队和“刷手”虚假交易的刷单炒信”行为。

此次征求意见稿还关注到,为打击、抹黑竞争对手的“反向刷单”行为。其中明确经营者不得直接、组织或者通过第三方,在短期内与竞争对手发生高频次交易或者给予好评等,触发平台的反刷单惩罚机制,减少该竞争对手的交易机会。

安杰律师事务所合伙人詹昊告诉南都记者,征求意见稿对“流量造假”“刷单炒信”等行为予以特别关注,进一步反映了目前的执法趋势。

 

剑指二选一、数据爬取等新型不正当竞争行为
 

2018年修订施行的《反不正当竞争法》增加了互联网专条,第十二条明确经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施妨碍干扰等不正当竞争行为。
“但是该条款规定得比较原则,部分概念的内涵和外延并不清晰。”市场监管总局在起草说明中提到,征求意见稿重点对一些概念和条款的适用予以细化。

南都记者注意到,征求意见稿第三章重点对《反不正当竞争法》第十二条规制的流量劫持、妨碍干扰、恶意不兼容等不正当竞争行为,进行细化和完善。其中明确,经营者不得利用技术手段,恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。

詹昊告诉南都记者,恶意不兼容在实践中最为典型的表现形式为“二选一”,即强迫用户不能同时使用、阻止或拒绝安装、阻止或影响竞争者产品的正常运行、拒绝开放应用程序接口等。例如平台通过修改代码或技术规则,使得某些有竞争关系的应用无法正常运行等。

如何判定恶意不兼容行为?征求意见稿提出应当综合考虑多种因素,比如实施不兼容行为的主观意图、对象范围。

此外,实施这种行为对市场竞争秩序、其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,对消费者合法权益以及社会福利的影响,也在关注范围内。同时要考虑不兼容行为是否具有正当理由,是否符合诚信原则、商业道德、特定行业惯例、从业规范、自律公约等。

“如果经营者不具有支配地位,在反不正当竞争法层面,要求平台开放设施兼容的依据是什么?”刘继峰进一步提出问题。他认为,应该对《反不正当竞争法》中的恶意不兼容与《反垄断法》中的拒绝交易做清晰的梳理。在不具有支配地位的前提下的设施共享是以权利为基础的运作模式,而不是义务模式。

征求意见稿第四章重点列举和阐述新型不正当竞争行为类型,包括反向“刷单”、屏蔽广告、“二选一”、数据爬取、数据“杀熟”等,并从反不正当竞争角度进行规制。

以“二选一”为例,征求意见稿提出,经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式,减少其他经营者之间的交易机会,实施“二选一”行为。通过限制交易对象、限制销售区域或时间、限制参与促销等方式,影响其他经营者的经营选择的“二选一”行为,也在规制范围。

在数据抓取方面,征求意见稿提及,经营者不得利用技术手段,非法抓取、使用其他经营者的数据。同时判定这类行为是否构成不正当竞争,还需看是否对其他平台提供的网络产品和服务构成实质性替代,或者不合理增加了运营成本,减损用户数据的安全性,妨碍运行等。

 

拟探索引入第三方专业机构辅助调查
 

南都记者梳理发现,征求意见稿共分为七章40条,包括总则、网络竞争行为一般规范、禁止利用技术手段实施妨碍干扰等不正当竞争行为、监督检查、法律责任等。
在监督检查部分,征求意见稿明确了对网络不正当竞争行为进行执法的部分程序内容。比如考虑到网络不正当竞争行为的发生地、结果地可能涉及全国,甚至在某些地方特别突出,征求意见稿对网络不正当竞争案件的管辖权进行规定。

其中指出,网站建立者或者管理者住所地、经营者实际经营地、违法结果发生地的市场监管部门先行发现违法线索或者收到相关举报的,也可以进行管辖。

在詹昊看来,这样广泛的管辖权规定,实际上是将违法行为的行为地和结果发生地都纳入管辖权确定的标准中,以便于市场监管部门进行执法。

与此同时,征求意见稿在总则部分也明确,由市场监管总局负责组织指导全国网络反不正当竞争工作,查处重大网络不正当竞争案件。仲春认为,这能统一执法力度、执法手段,并在一定程度上避免地方性监管部门选择性执法。

此外,征求意见稿探索引入第三方专业机构和专家观察员辅助参与调查制度,重点解决案件办理过程中遇到的调查取证、违法行为研判等问题,增强执法的专业性,提高监管效能。

詹昊告诉南都记者,征求意见稿在《反不正当竞争法》基础上,对互联网领域的相关违法行为的认定进行明确和细化,为行政机构的执法提供了更为详尽的指南。

同时对于经营者而言,征求意见稿也增强了相关法律法规在互联网领域适用的准确性和可预测性,给经营者的违法行为划定明清的红线,便于经营者确立合法行为的边界。

刘继峰认为,“把过去《反不正当竞争法》12条存在模糊的规定予以明确后,未来执法机构可以根据这些列举式条款,大胆地介入有关案件的执法。对商家而言,也有了更具体的行为指引。”

 

出品:南都反垄断课题组

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